CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5610-2021 Radicación n.° 81662 Acta 038 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2017 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso que a la recurrente le sigue ROSMIRA REDONDO BARRIOS, al que fue llamada como litisconsorte necesario la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES COLTEMPORA.
Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Rosmira Redondo Barrios, demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (ISS), para procurar que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, del 11 de diciembre de 2009 al 26 de julio de 2013. En consecuencia, se condene al pago de los siguientes conceptos: diferencia salarial convencional; vacaciones, y la prima de esta, como las de servicios y técnica; incremento del 6% sobre el salario básico; licencia y auxilio de maternidad convencional; cesantías e intereses sobre las mismas; subsidio familiar; aportes a salud y pensión; retención en la fuente; pólizas de cumplimiento de los contratos; bono pensional; sanción por no pagarle el subsidio familiar; las indemnizaciones por despido injusto, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, del artículo 65 CST, más la moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y la indexación. En sustento de sus pretensiones sostuvo que estuvo vinculada al ISS del 11 de diciembre de 2009 al 26 de julio de 2013, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, ocupando el cargo de Jefe de Recursos Humanos, el cual se encuentra de carácter permanente dentro de la planta global de la entidad; que el último contrato, correspondiente al periodo del 11 de junio al 26 de julio de 2013, se realizó por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales Coltempora; que los servicios se prestaron bajo continua subordinación, ya que debía cumplir horarios, obedecer órdenes impartidas por el gerente, realizar informes, y asistir a capacitaciones; que las labores las realizaba con los elementos suministrados por la Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 3 demandada; que dio a luz a su hija el 9 de abril de 2013, y no disfrutó ni se le pagó la licencia de maternidad ni el auxilio convencional por ese mismo concepto y; que es beneficiaria del acuerdo colectivo de trabajo.
Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a las pretensiones allí contenidas. En cuanto a los hechos el ISS, señaló que, el vínculo que las unió fue mediante interrumpidos contratos de prestación de servicios. Indicó que no hubo subordinación alguna. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales», «presunción de buena fe del ISS en liquidación», y mala fe de la demandante.
Coltempora fue llamado a integrar la litis, y al contestar la demanda señaló que la accionante «no podría laborar para dos personas jurídicas simultáneamente». Presentó las excepciones de mala fe de la demandante, buena fe de la empresa, prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho sustancial y pago.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 29 de octubre de 2014, resolvió: Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: Declarar que entre la demandante ROSMIRA REDONDO BARRIOS y el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, representado legalmente por FELIPE NEGRET MOSQUERA o por quien haga sus veces, existió contrato de trabajo, el cual tuvo vigencia entre el 11 de Diciembre de 2009 y el 26 de julio de 2013.
SEGUNDO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a pagar a la demandante ROSMIRA REDONDO BARRIOS la cantidad de $94.899.084,57, por concepto de compensación en dinero de vacaciones convencionales, primas de vacaciones convencionales, primas de servicios legales y convencionales, auxilio de cesantías convencionales, intereses de cesantías convencionales, incremento adicional sobre salarios básicos, prima técnica para profesionales no médicos, licencia de maternidad, auxilio de maternidad convencional y sanción por no consignación de las cesantías en un Fondo destinado para el efecto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a efectuar los aportes en Pensión, correspondientes a todo el tiempo servido por la demandante ROSMIRA REDONDO BARRIOS, esto es, los equivalentes al lapso comprendido entre el 11 de Diciembre de 2009 y el 26 de Julio de 2013, en la proporción legalmente establecida, a la entidad de Seguridad Social libremente escogida por esta en este caso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA, COLPENSIONES, que no se hubiesen realizado aun, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a pagar a la demandante la cantidad de $61.411,50 diarios, a partir de la fecha en que se cumplieron los 90 días siguientes al vencimiento del último de los contratos de prestación de servicios entre ellos celebrados (26 de Julio de 2013) esto es, a partir del 26 de Octubre de 2013, hasta cuando se produzca el pago total de la obligación.
QUINTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción; y no probadas las restantes, propuestas por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación.
SEXTO: Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Condenar en costas al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como agencias en derecho a favor de la demandante ROSMIRA REDONDO BARRIOS, se señala la suma de $18.979.817,00. Inclúyase en la liquidación de costas que se practique por la Secretaría.
OCTAVO: Absolver a la demandada COLTEMPORA S.A., representada legalmente por LUIS ALBERTO YAZO CORONADO, Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 5 o por quienes hagan sus veces, de las pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin costas, por no haberse causado. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, resolvió el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la demandada, y a través de proveído del 26 de mayo de 2017, confirmó la decisión del a quo. El juez plural, para soportar su decisión, en lo atinente a la existencia del contrato de trabajo, citó la sentencia CC C-154-1997, referente a las características del contrato de prestación de servicios, y sus diferencia con el de trabajo, como lo es el elemento de la subordinación. Adujo que analizadas las pruebas documentales allegadas al proceso, se constató que las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios, donde se acordaron unas funciones, además, «se pactó que cuando la contratista debía desplazarse a otras ciudades, el Instituto le reconocería y pagaría el monto de pasajes, gastos de hospedaje y manutención que se ocasionaran, en cuantía igual a la escala de viáticos establecidos por el seguro social».
Expuso que con los memorandos de folios 34 a 50 demostró que debía cumplir un horario, «elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, evidenciándose una realidad distinta a la mera apariencia que Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 6 ofrecían los convenios suscritos por las partes, con una denominación distinta». Señaló que no se encontró prueba que demostrara que la actora realizara una labor esporádica o ajena al servicio prestado por el ISS.
Acotó que: Conforme con los hechos que se exponen en la demanda, para la Sala queda claro que en virtud del principio de la primacía de la realidad que opera a favor del trabajador, la entidad demandada no logra probar o desvirtuar el grado de dependencia o subordinación, pues la señora Redondo Barrios, como se dijo, cumplió horarios y recibía órdenes de sus superiores.
Así las cosas, y la luz de lo dicho, el material probatorio demuestra que en el caso debatido se está en presencia de una relación contractual continua e ininterrumpida entre el 11 de diciembre de 2009 al 26 de julio de 2013, en la que la actora prestaba sus servicios en forma personal a la entidad demandada, siendo este uno de los requisitos esenciales de todo contrato laboral, cumpliendo órdenes y directrices de superiores, en unos horarios comunes a todo el personal que laboraba en el Seguro Social y que esta misma entidad estableció, desempeñando labores propias para el desarrollo de la razón social o naturaleza jurídica del Seguro Social, tal como lo manifestaron los señores Álvaro Borja Martínez y Ledys Bertel Gómez, al indicar que la señora Rosmira Redondo Barrios cumplía un horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, y que para la época de las fiestas del 20 de enero así como para diciembre, gozaba de descansos compensatorios que eran remunerados, que recibía órdenes de superiores y que como contraprestación le cancelaban mensualmente, junto con los empleados de nómina, lo correspondiente a un salario.
Posteriormente, citó el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945, y dijo que demostrados los elementos, el contrato no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé ni por las modalidades de la labor ni el tiempo que se invierta para su ejecución ni por el sitio donde se realice ni por la naturaleza de la remuneración. Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 7 Mencionó que al revisar la convención colectiva de trabajo, la demandante es beneficiaria de la misma, por ostentar la calidad de trabajadora oficial en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Respecto de la mala fe, citó la sentencia CSL SL, 23 feb. 2010, sin número de radicación, donde se dijo que aunque el ISS conoce los innumerables procesos en los que se ha demostrado la existencia de la relación laboral, insistió en seguir realizando este tipo de contratación, lo que para nada es constitutivo de buena fe. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduagraria S.A., como vocera del PAR ISSS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «total o parcialmente» la sentencia recurrida, «en los temas en que le fue desfavorable de condenar a mi representada al revocar, modificar y confirmar parcialmente el fallo proferido por el juzgado 1 laboral del circuito de Sincelejo», y en sede de instancia se absuelva «total o parcial» de las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula cuatro cargos, que no fueron replicados, de los cuales se resolverán conjuntamente el primero y el segundo en tanto persiguen un objetivo común y ameritan una respuesta armónica. Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos: 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 470 CST; que llevó a inaplicar los artículos: 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 CPC; 3 y 4 CST; 83, 121, 122 y 123 CP; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012 «que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012».
Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro social liquidado con la señora Redondo fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación, y no otra. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Redondo siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que a mi representada no le correspondía hacer pago de cesantías ni de intereses de cesantías en un contrato de prestación de servicios. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo.
Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 9 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable a la demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 9. Dar por demostrado sin estarlo que correspondía a mi representada el pago de cesantías e intereses de cesantías y proferir condena por ello. 10.
Dar por demostrado sin estarlo que correspondía a mi representada el pago de la sanción moratoria por pago de cesantías. 11. Dar por demostrado sin estarlo que a mi representada le correspondía el pago de aportes a pensiones en un contrato de prestación de servicio. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció los siguientes medios de prueba: a) Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Redondo y el Liquidado ISS que obran a folios 17 a 31 Coltempora. b) Reclamación administrativa de la demandante. c) Certificación de los servicios prestados.
También menciona que esas equivocaciones se presentaron porque el ad quem no valoró en debida forma la «Demanda presentada (folios 5 a 14)», y la «Contestación de la demanda (folios 226 a 231)». Para demostrar el cargo, expone que no se tuvo en cuenta lo mencionado en la cláusula 16 de los contratos, en lo referente a la exclusión de la relación laboral.
Señala que la firma de los contratos es una manifestación de la voluntad, y ello es una expresión de los actos propios, por lo que posteriormente ninguna de las partes puede pretender desconocer esa situación, pues su consentimiento tiene plena validez conforme a lo estipulado en el artículo 1502 CC. Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 10 Menciona que por el hecho de cumplir un horario y, realizar las funciones en las instalaciones de la entidad y con los elementos suministrados, ya que, por lógica, los servicios debían prestarse donde reposan los documentos, y esto no es suficiente para declarar la subordinación, pues allí lo que se menciona como tal, corresponde a la supervisión y control normal en los contratos de prestación de servicios.
Arguye que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del Decreto 2127 de 1945, pues dicha norma no regula el caso, ya que los contratos que los unió fueron de prestación de servicios, regulado por la Ley 80 de 1993, y se ejecutaron bajo el principio de la buena fe. Expresa que el juez de alzada desconoce el artículo 122 CP, comoquiera que con su decisión procedió a la creación de un nuevo empleo, con las implicaciones financieras a que ello conlleva, sin que esto sea de su resorte, pues esa facultad la tienen la ley y la administración pública.
Esgrime que le correspondía a la demandante demostrar que el actuar de la entidad fue de mala fe, para llegar a realizar condenas en aplicación al artículo 1 del Decreto 797 de 1949. VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; que llevó a inaplicar los preceptos: 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977; 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121, Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 11 122 y 123 CP; 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609 y 1616 CC; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.
Para demostrarlo, básicamente esgrime los mismos argumentos que en el cargo anterior. VIII. CONSIDERACIONES Respecto a la existencia del contrato de trabajo, el Tribunal, expuso básicamente que, conforme a las pruebas allegadas al plenario, correspondientes a los contratos de prestación de servicios, los memorandos, y los testimonios rendidos, era posible concluir que la relación que ató a las partes era de naturaleza laboral más allá de las formalidades, pues siempre estuvo presente la subordinación. Por su parte, la recurrente esgrime que no está de acuerdo con la decisión, como quiera que se cumplieron todas las formalidades de la Ley 80 de 1993, y que cumplir un horario o recibir elementos para realizar la labor contratada, no es suficiente para declarar la subordinación. Así, bajando al fondo del asunto en cuestión, se impone recordar que una vez acreditada la prestación personal del servicio por la accionante en favor de la demandada, era pertinente resolver la controversia bajo la égida de los artículos 53 de la Constitución Política y 20 del Decreto 2127 de 1945, es decir, con asidero en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y no es cierto, que el juez de alzada no apreció los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, pues, al activar la presunción legal atrás mencionada, analizó el contenido de los mismos, y al Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 12 escuchar los testimonios rendidos y revisar los memorandos donde se exigía el cumplimiento de horarios, concluyó que la llamada a juicio no logró desvirtuarlo.
Así lo expuso, […] el material probatorio demuestra que en el caso debatido se está en presencia de una relación contractual continua e ininterrumpida entre el 11 de diciembre de 2009 al 26 de julio de 2013, en la que la actora prestaba sus servicios en forma personal a la entidad demandada, siendo este uno de los requisitos esenciales de todo contrato laboral, cumpliendo órdenes y directrices de superiores, en unos horarios comunes a todo el personal que laboraba en el Seguro Social y que esta misma entidad estableció, desempeñando labores propias para el desarrollo de la razón social o naturaleza jurídica del Seguro Social […].
Por ende, la certidumbre de que verdaderamente existió un contrato de trabajo, provino de la conducta adoptada durante la ejecución del primigenio contrato de prestación de servicios que derivó en el laboral declarado. En lo concerniente a que la actora consintió en la modalidad contractual utilizada, sin plantear ninguna objeción o inconformidad, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad.
Esta tesis, expuesta en la sentencia CSJ SL9156-2015, cuando se examinaban las posibles incidencias que respecto de la presunción del artículo 24 CST podría acarrear la ausencia de oposición del trabajador a las condiciones de contratación, hace justicia al hecho de que él es la parte débil de la relación laboral, por lo tanto, la ley no le impone esa condición para hacer efectiva la protección. Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 13 Además, no se puede pasar por alto que el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios solo, i) cuando las actividades no puedan cumplirse con el personal de planta; y ii) cuando se trate de servicios especializados, en todo caso, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable.
En consecuencia, como la entidad demandada no dirigió su actividad probatoria a comprobar que dichos presupuestos estuvieron reunidos, no surge un desatino en la decisión. Y ello es así porque, la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de la actividad, por lo que la entidad procedió en contravía del precepto, pues tenía prohibido recurrir a esas vinculaciones para el desempeño de funciones permanentes (art. 2, D. 2400/68).
La censura también edifica sus cuestionamientos en la teoría del acto propio, argumentando que la demandante suscribió los contratos de prestación de servicios, en los que se negó la naturaleza de relación laboral, y posteriormente solicitó a la justicia ordinaria su declaración, lo que es contradictorio. Reiteradamente esta Corporación ha defendido el postulado de la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo, la prevalencia de los principios de irrenunciabilidad de los derechos y garantías mínimos, que se erigen como pilares esenciales atendiendo la desigualdad de las Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 14 relaciones que le son propias y el carácter tuitivo del derecho social.
En esa medida, la determinación de si un contrato es o no de trabajo, no queda sometida a la voluntad de las partes, sino a que en la relación se configuren los requisitos impuestos por la ley, de manera que, si se cumplen a cabalidad, existe contrato de trabajo, al margen del sentir de las partes al respecto (acerca de la teoría de los actos propios «venire contra factum proprium non valet» y su desarrollo jurisprudencial, pueden consultarse entre otras, las sentencias, CSJ SL4537-2019, rememorada en la SL4045- 2020).
Tampoco es atinado el reproche que la censura le hace a la sentencia impugnada, al acusarla de suponer la creación de un empleo público, en detrimento del artículo 122 de la Constitución Nacional. No hay ni una sola orden en ese sentido en la decisión que se analiza. Por último, cabe recordar que ha reiterado esta Corporación que la condición extraordinaria del recurso de casación impone a quien lo ejerce, correr con la carga de destruir la presunción de legalidad y acierto con que viene amparada la sentencia de segunda instancia. Tal cometido solo será posible si el recurrente dirige su ataque contra todos los pilares del pronunciamiento, dado que solo uno que quede al margen de controversia, es suficiente para que el fallo permanezca inmodificable, situación que ocurre en el sub examine, puesto que, desde el inicio de estas consideraciones se aclaró que la decisión del ad quem se Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 15 soportó en las pruebas allegadas, tales como los contratos firmados, los memorandos y los testimonios rendidos, y las dos últimos no fueron acusados, y aunque ese estudio de los testimonios depende de la demostración del error por medio de una de las llamadas calificadas en casación, ni siquiera los mencionaron, lo que no permitiría llevar al traste el proveído confutado.
Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. IX. CARGO TERCERO Acusa el proveído del ad quem por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la falta de aplicación de los artículos; 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 CPC; 83, 121, 122 y 123 CP; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012 «que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012».
Precisa que, por tratarse de contratos de prestación de servicios, no era aplicable el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues los mismos se firmaron bajo la facultad legal otorgada por la Ley 80 de 1993. Señala que, desde el primer contrato, se pagaron todas las obligaciones a las que había lugar, y nunca hubo cuestionamientos sobre ello.
Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que la relación con la actora inició por la falta de personal de planta de la entidad para la realización de la actividad contratada, por lo que no puede imputarse una actuación de mala fe. Acota que conforme con lo estipulado en el art. 177 del CPC corresponde a la parte interesada la carga de la prueba, por lo que era obligación de la actora demostrar la mala fe, pues esta conducta no puede predicarse de ella por no haber hecho pagos de beneficios prestacionales cuando no existía un contrato de trabajo, dado que lo firmado era de prestación de servicios.
Insiste en que el ad quem desconoce el artículo 122 de la CP y la teoría de los actos propios. X. CONSIDERACIONES Referente a esta condena, no encuentra esta Corporación desatino alguno en las conclusiones a las que arribó el Tribunal, comoquiera que en los contratos de prestación de servicios no es dable extraer una conducta constitutiva de buena fe, cuando el ISS no justificó de qué manera las actividades ejecutadas por la actora obedecieron al tiempo estrictamente necesario, por el cual se autoriza la celebración de los mismos, rebelándose abiertamente contra el contenido del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1990.
Así, si se procede contrariando la ley e incurriendo en el uso abusivo de la figura de los contratos de prestación de Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 17 servicios con miras a desconocer los derechos laborales, de esa conducta no se deriva la buena fe. La Corte se ha referido al tema en varias oportunidades, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL11436-2016, esta Sala razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.
No obstante, en lo que sí erró el Tribunal fue en cuanto confirmó la fecha hasta donde corría dicha sanción, la cual, se impuso «[…] hasta cuando se produzca el pago total de la obligación». Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en SL825-2020 y SL2140-2020, precisó que en los términos del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 18 de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015.
En la referida providencia se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Ahora, aunque el Tribunal no se equivocó al predicar la mala fe del demandado como presupuesto de la indemnización moratoria, sí cometió un error al soslayar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 19 proceso, y por lo tanto la imposición de la sanción moratoria solo es posible hasta la fecha de su liquidación definitiva, esto es, el 31 de marzo de 2015, cuando se produjo la extinción de la personería jurídica del ISS.
A lo expuesto debemos agregar que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, en consecuencia, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual (CSJ SL194-2019) y, así, preservar su valor real, por ende, en el momento que se realice su pago, dicho monto deberá actualizarse desde el 1.º de abril de 2015.
Por lo antepuesto, el cargo se declarará próspero, y habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la temporalidad como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. Lo demás se mantiene incólume. XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990.
Para demostrar el cargo, precisa que la norma acusada no es aplicable a los trabajadores oficiales, por lo tanto, debe ser revocada la condena impuesta por ese concepto. XII. CONSIDERACIONES Sobre este punto de recurso ya la Sala se ha referido, concluyendo que los servidores públicos del nivel territorial, Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 20 vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías en virtud del Decreto 1582 de 1998, quedan sometidos al régimen de liquidación y pago de las mimas, consagrado en la Ley 50 de 1990.
Así de dijo en sentencia CSJ SL582-2021: Estimó el Tribunal que la sanción por no consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales; por el contrario, considera la censura que la sanción para los trabajadores oficiales del nivel territorial la establece el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.
En tal sentido, resulta pertinente observar que el artículo 13º de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de liquidación anual de cesantías para las personas que se vinculen con el Estado; por su parte el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, sería el establecido por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
Por tanto, los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías en virtud del Decreto 1582 de 1998, quedan sometidos al régimen de liquidación y pago de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, del cual hace parte integral la sanción moratoria establecida por la no consignación de las cesantías.
En efecto, la citada disposición previó: ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que es procedente la sanción deprecada, la que no es acumulable sino sucesiva por causarse día a día hasta la expiración de la relación laboral, verificándose que corrieron algunos días para cada demandante que no estarían afectados del fenómeno prescriptivo, en los meses de agosto o septiembre de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año. Así pues, teniendo en cuenta lo adoctrinado en la sentencia en cita, queda claro que la condena impuesta por Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 21 este concepto es totalmente procedente, lo que fuerza concluir que no existe dislate alguno en la confirmación realizada por el ad quem, del fallo de primera instancia. En atención a lo anterior, el cargo es infructuoso.
Sin costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones plasmadas al resolver el tercer cargo del recurso extraordinario, para que la Sala establezca que es procedente la imposición de la sanción moratoria en los términos del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 solo hasta el 31 de marzo de 2015.
Así las cosas, habrá de modificarse el numeral CUARTO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar condenar al pago de la sanción moratoria desde el 26 de octubre 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, en cuantía de $32.179.626,00. Sobre el valor de la indemnización moratoria se deberá calcular la indexación desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.
Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo con arreglo al artículo 366 del CGP. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 22 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSMIRA REDONDO BARRIOS contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta que se realice el pago de las acreencias laborales.
En lo demás se mantiene. Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia de primer grado proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, y en su lugar, condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR ISS Liquidado, representado por Fiduagraria quien es su vocera y administradora, a pagar a la demandante Rosmira Redondo Barrios, un día de salario por cada día de retardo ($61.411,50), entre el 26 de octubre de 2013 y el 31 de marzo Radicación n.° 81662 SCLAJPT-10 V.00 23 del año 2015, esto es, la suma de $32.179.626,00, cantidad sobre la cual se deberá calcular la indexación desde el 1º de abril de 2015, hasta su pago.
SEGUNDO: Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ