CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75032 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL561-2020 Radicación n.° 75032 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA HERRERA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de mayo de 2016, en el proceso que instauró en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Marina Herrera Ramírez, llamó a juicio a Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con el propósito de que se declarara que la pensión de jubilación reconocida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, debe ser compartida con la de vejez reconocida por el ISS, consecuentemente, sea condenada a: pagarle las diferencias entre la pensión de jubilación y la de vejez otorgada por el ISS, del 1 de septiembre de 2014 al 31 de enero de 2015 y las generadas a partir del 1 de febrero de 2015, hasta cuando se haga efectivo su pago, debidamente indexado; los intereses moratorios sobre el capital adeudado, y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que: la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció pensión de jubilación de carácter compartida - en resolución n.° 2657 del 19 de noviembre de 2007-, en cuantía inicial de $2.420.669.oo, que fue modificada con la Resolución n.° 4544 del 29 de septiembre de 2008, a un monto inicial de $2.502.359.oo, a parir del 14 de febrero de 2008.
Expuso que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, continuó cotizando al ISS, con el fin de compartir la prestación y, ella simultáneamente aportó a través de sus empleadores Cooperativa Integral de Trabajadores de la Universidad Javeriana y la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud. Manifestó que nació el 27 de enero de 1955, por ende, completó 55 años el mismo día y mes de 2010 y, previa solicitud, - en resolución GNR 119132 del 31 de mayo de 2013- Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2013, en cuantía de $2.382.285.oo, modificada en la GNR 320289 de 13 de septiembre de 2013, a un monto inicial de $2.516.347.oo, con fecha de causación el 4 de febrero de 2010, sin que se estableciera el valor a cargo de la UGPP, por lo cual, considera que a partir del 1 de septiembre de 2014 se le adeuda lo pedido.
Indicó que la UGPP, en la resolución RDP 035631 del 25 de noviembre de 2014, ordenó reconocer la diferencia pensional o mayor valor entre la de pensión a su cargo y la de vejez reconocida por Colpensiones, sin que procediera al correspondiente pago. Adujo que la prestación por vejez, reconocida por Colpensiones, tuvo como soporte la totalidad de los aportes y valores obtenidos del tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y simultáneamente ella en conjunto con sus empleadores, la Cooperativa Integral de Trabajadores de la Universidad Javeriana y la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, pero, aseveró que como el monto de la pensión de vejez calculado solo en consideración a «las cotizaciones de la ESE» ascendería a $2.384.675.oo y la de jubilación a cargo de esa ex empleadora a $2.748.176.oo, se evidenciaba una diferencia por mayor valor, exigible a la UGPP de $363.501.oo a partir del 4 de febrero de 2010, para el año 2014 representó $406.235.oo y las que se causaran sucesivamente.
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de oficio fue vinculada al proceso en providencias del 12 de mayo y 4 de junio de 2015 (f.° 65 y 68), y al contestar la demanda (f.° 82 a 90) se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó que reconoció pensión de vejez a la demandante, como beneficiaria del régimen de transición por ella administrado.
En su defensa alegó que para el otorgamiento de la prestación tuvo en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas y, aplicó la normatividad pertinente. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, e inexistencia del pago de intereses moratorios.
En lo atinente a la UGPP, por auto del 6 de agosto de 2015 (f.° 95), se dispuso tener por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., emitió fallo el 18 de noviembre de 2015 (CD a f.°138 del cuaderno de instancias), en el que dispuso absolver íntegramente a las convocadas al juicio y condenó en costas a de la promotora del proceso.
Inconforme la demandante impugnó la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo el 10 de mayo de 2016 (CD a f.° 157), confirmó la decisión de primera instancia y gravó en costas de la alzada a la demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó así el conflicto a resolver: En el presente caso no es materia de discusión que a la accionante se le reconoce una pensión de jubilación por parte de la ESE Luis Carlos Galán en liquidación, la que fue compartida con la de vejez que fue reconocida por Colpensiones (folio 24 33 y 41 y 44), entonces la inconformidad de la recurrente radica en los tiempos y aportes que se tomaron para calcular la pensión de vejez, pues considera que los tiempos que laboró de manera simultánea en el sector privado para diferentes empleadores no deben tenerse en cuenta para efectos de la compartibilidad.
(Resalta la Sala) A continuación advirtió, que: i) el argumento de la demandante no tenía vocación de prosperidad, por carecer de fundamento jurídico, ii) la pensión reconocida a la demandante es una sola, y iii) si bien la de jubilación fue reconocida de manera anticipada, -a los 50 años por el empleador-, éste se subrogo en su obligación al afiliar a la trabajadora al entonces Instituto de Seguros Sociales, para que una vez alcanzara la edad establecida en la ley para tener derecho a la pensión de vejez, 55 años, aquella fuera compartida con está, quedando a su cargo sólo el mayor valor, en caso de existir diferencia, entre la prestación por ella reconocida y la institucional por vejez.
Luego acotó, que la pensión de vejez se calcula con todos los tiempos y aportes realizados por el afiliado, sin que fuera posible dividirlos entre los realizados por la ESE Luis Carlos Galán y los aportados por otros empleadores, pues en el régimen de prima media con prestación definida, todos van a un fondo común, solidario, «de donde se toma hasta la última cotización a efecto de calcular el monto de la pensión de vejez».
Advirtió que en el supuesto de que se accediera a no tener en cuenta los aportes realizados por parte de la Cooperativa Integral de Trabajadores de la Universidad Javeriana y la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, para el cálculo de la pensión de vejez, tampoco habría lugar a la devolución de dichos aportes, que es en últimas lo que pretendía la actora, pues «el régimen de prima media con prestación definida es un fondo común donde no hay lugar a devolución de aportes como sucede en el régimen de ahorro individual».
Para finalizar, expuso: Además según se lee en el acta número 850 el Comité de Conciliación de la demandada visible a folio 120-124, en el numeral 9° de dicho documento, indica que mediante resolución RDP 0021 36 del 21 de enero 2015, esto es antes radicarse la demanda que nos ocupa, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante por observarse que la compartibilidad de la pensión se hizo de manera correcta, quedando a cargo del FOPEP únicamente el mayor valor entre la pensión otorgada por Colpensiones que ya venía cancelando y la que venía cancelando la entidad patronal; también se indica en ese documento que mediante comunicado del 17 de marzo 2015 informó la demandante que adeuda la nación la suma de $3.124.617.oo por concepto de doble pago por compartir desde el primero de marzo de 2014 hasta el 31 enero 2015, requiriéndola para la devolución de dicha suma de dinero (folio 122).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia censurada, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, condenando en costas como corresponda.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Lo propone así: Estimo que la sentencia impugnada quebranta por la vía INDIRECTA, por APLICACIÓN INDEBIDA y por VIOLACIÓN DE MEDIO de los artículos 66 y 66ª (sic) del CPT y SS (este último modificado por el Artículo 35 de la Ley 712 de 2001), en relación con los artículos 48 de la Constitución Política (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), Artículos 12, 13 literal c), 17, 21, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Mayúsculas y negrillas en el original) Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes errores de hecho que califica de protuberantes: 1.
Dar por demostrado, no estándolo, que lo pretendido con la demanda, el escrito de subsanación y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado, era el reconocimiento de la Pensión de Vejez, por parte de COLPENSIONES, teniéndose en cuenta únicamente los tiempos y salarios sobre los cuales se cotizó por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en liquidación e I.S.S. Empleador. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pretendido con la demanda, el escrito de subsanación y con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado, era la devolución de los aportes efectuados por empleadores distintos a los realizados por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMINETO en liquidación e I.S.S. Empleador. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la UGPP dio lugar a la compartibilidad pensional, ordenando reconocer la diferencia entre el 100% del valor de la Pensión de Jubilación a su cargo y el 100% de la Pensión de Vejez reconocida por COLPENSIONES. 4. No dar por demostrado, estándolo, que lo pedido con la demanda, el escrito de subsanación y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia es la correcta aplicación de la figura jurídica de la compartibilidad pensional por parte de la UGPP, que conlleva el pago de una diferencia o mayor valor pensional a su cargo superior al reconocido, diferencia resultante del tiempo y los salarios sobre los cuales se cotizó por empleadores no comprometidos con la pensión de jubilación. Aduce que los señalados yerros fueron consecuencia la errónea apreciación del i) escrito de demanda (f.° 4 a 16), ii) escrito de subsanación (f.° 66 y 657) y, iii) el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (minutos 29:47 a 37:31 CD audio audiencia de trámite y juzgamiento).
Además, le endilga al ad quem, la falta de valoración de: a) Resolución No. 2657 del 19 de noviembre de 2007, expedida por la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMINETO en Liquidación (Folios 24 a 27). b) Resolución No. 4544 del 29 de septiembre de 2008, expedida por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMINETO en Liquidación (Folios 28 y 29). c) Copias del escrito de adición al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la Resolución GNR119132 del 31 de mayo de 2013 (Folios 37 a 40). d) Resolución GNR320289 del 3 de septiembre de 2014 expedida por Colpensiones (Folios 41 a 44). e) Derecho de petición radicado en la UGPP el día 7 de julio de 2014 (Folios 45 a 47). f) Resolución RDP 031762 del 20 de octubre de 2014, expedida por la UGPP (Folios 48 a 51). g) Derecho de Petición radicado en la UGPP el día 23 de octubre de 2010 (Folios 52 a 54). h) Resolución RDP 035631 del 25 de noviembre de 2014, expedida por la UGPP (folios 55 a 57). i) Derecho de petición radicado en la UGPP el día 17 de diciembre de 2014 (Folios 58 a 59). j) Oficio expedido por la UGPP el día 3 de marzo de 2015 (Folio 63). k) Liquidación efectuada (Folio 6).
En el desarrollo afirma que el Tribunal, para confirmar la decisión de primera instancia, consideró que para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, no era posible escindir las cotizaciones realizadas con otros empleadores, diferentes a los efectuados por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el ISS empleador y, que tampoco era posible la devolución de los aportes realizados por esos ellos.
Aduce que contrario a lo concluido por el ad quem, lo que se persiguió con la demanda fue que para la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por Colpensiones, la UGPP solo debía considerar los aportes correspondientes al tiempo de servicio de la demandante al ISS empleador como a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y los salarios devengados durante esas vinculaciones, sin que pudiera beneficiarse del mayor valor resultante de los aportes que realizó, con otros empleadores, razón por la cual, insiste, la demanda se dirigió únicamente contra la UGPP, por lo que considera que la entidad al expedir la resolución RDP 002136 del 21 de enero de 2015, que dio aplicación a la compartibilidad pensional, se equivocó al no tener en cuenta que en la resolución GNR 320289 del 3 de septiembre de 2014, se tuvieron en cuenta los tiempos y salarios sobre los cuales cotizó la demandante en los últimos diez años en los que se incluyen cotizaciones simultáneas.
VII. RÉPLICA La UGPP, afirma que la compartibilidad pensional opera por mandato legal tanto para las pensiones legales como las extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y fue establecida con el objeto de que el ISS hoy Colpensiones, subrogara al empleador total o parcialmente en su obligación pensional. Manifiesta que el « art. 19 del Decreto 758 de 1990», estableció el salario base de cotización para el seguro de invalidez, vejez y muerte, a cargo de los empleadores «para efectos de la compartibilidad de las pensiones».
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones afirma que el primero de los cargos se dirige por la senda de lo fáctico, pero en su demostración hace alusión a algunos aspectos de orden jurídico, utilizando simultáneamente las dos vías de ataque en casación, actuación a todas luces desacertada. En cuanto al fondo de la controversia propuesta en el trámite extraordinario, señala que la libelista en el alcance de la impugnación, ni en el desarrollo de los cargos se hizo alusión a la decisión absolutoria que se produjo en su favor.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la controversia planteada por la recurrente en cuanto a que los tiempos y aportes simultáneos con el sector privado no debían ser tomados en cuenta para calcular la pensión de vejez, ni para efectos de la compartibilidad de la pensión, no tenía vocación de prosperar, al considerar que la pensión reconocida la demandante es una sola, aclarando que si bien la de jubilación fue reconocida de manera anticipada, a los 50 años por el empleador, éste se subrogo en su obligación al afiliar a la demandante al entonces Instituto de Seguros Sociales para que una vez alcanzará la edad establecida en la ley para tener derecho a la pensión de vejez, 55 años, aquella fuera compartida con está quedando a su cargo sólo el mayor valor en caso de existir diferencia entre la prestación por ella reconocida y la vejez.
La censura radica su inconformidad en que, contrario a lo que concluyó el ad quem, lo que se persiguió en esta acción era que para la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por Colpensiones, la UGPP solo debía considerar los aportes correspondientes al tiempo de servicio de la demandante al ISS empleador como a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y los salarios devengados durante esas vinculaciones, sin que pudiera beneficiarse del mayor valor resultante de los aportes que realizó a través de otros empleadores.
La recurrente acusa como pruebas erróneamente apreciadas el escrito de demanda, el de subsanación y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pero en el desarrollo del cargo no expone argumento que ilustre a la Corte sobre cómo el colegiado se equivocó al valorar esas piezas procesales, ni cual hubiera sido su acertada valoración, ni de su incidencia en la decisión atacada para sus intereses.
Incurre en la misma omisión en lo que atañe a las pruebas que acusa de inapreciadas de las que no precisa, que es lo que acreditan, ni cuál debió ser resultado para sus pretensiones en caso de haber sido valorado por el colegiado. Solamente hace referencia a la Resolución RDP 0002136 del 21 de enero 2015, mediante la cual la UGPP dio aplicación a la compartibilidad pensional y aduce, que en ella se incurrió en una equivocación al no tener en cuenta que en la resolución GNR 320289 del 3 de septiembre de 2014, se tuvieron en cuenta los tiempos y salarios sobre los cuales cotizó la demandante en los últimos diez años en los que se incluyen cotizaciones simultáneas, sin dar mayores explicaciones de cuál habría sido la decisión del Tribunal de haberlas apreciado.
Aun así, de lectura del cargo entiende la Sala que la inconformidad que la recurrente plantea, gira entorno a que el Tribunal se equivocó al estimar que, para efectos de la compartibilidad de la pensión de jubilación, debían considerarse la totalidad de los aportes efectuados con posterioridad al reconocimiento de la pensión tanto por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con posterioridad al reconocimiento de la pensión a su cargo, como por otros empleadores.
Sobre este punto, la esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 48989, reiterada en la CSJ SL2605-2017 enseñó que sí es posible la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación con cotizaciones de distintos empleadores, así se pronunció en esa oportunidad: 5º) Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.
En lo atinente al tema de si es posible que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, con cotizaciones de distintos empleadores, esta Corte ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, del 14 sep. 2005 rad. 23132, reiterada, entre muchos, en fallo SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989, se expuso: (…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.
Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (Resalta la Sala).
Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto.
De lo precedente, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Dirige el cargo por la vía directa así: Estimo que la sentencia impugnada quebranta DIRECTAMENTE, por infracción directa del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990. Aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y 27 del Código Civil y por la aplicación indebida de los artículos 12, 21 y 32 de la Ley 100 de 1993, 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Mayúsculas y negrillas en el original).
En su desarrollo señala que la inconformidad respecto de la sentencia recurrida surge de la no aplicación del art. 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad que regula la compartibilidad pensional y la forma como deben proceder los empleadores que tiene a su cargo pensiones de jubilación con tal carácter, para calcular la diferencia o mayor valor a su cargo.
Afirma que la pensión de jubilación a cargo del empleador, se comparte con la vejez como resultado del tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó, sin que pueda beneficiarse del mayor valor en la pensión de vejez que resulte por efecto de los aportes que haya realizado el trabajador con otros empleadores, en consecuencia, el patrono que pretenda subrogase de la prestación a su cargo, debe aportar lo pertinente para que la entidad que lo subroga cuente con los recursos suficientes para ello, por lo tanto la diferencia o mayor valor que pueda resultar en la pensión de vejez como consecuencia de aportes provenientes de la vinculación con otros empleadores no pueden beneficiar a quien lo pensionó y sólo pertenecen al trabajador.
Asevera que al empleador jubilante, le asiste la obligación de determinar si por efecto de las cotizaciones realizadas a nombre de la trabajadora en su momento y posteriormente como pensionada, cuál sería el monto de la pensión de vejez, teniendo en cuenta únicamente esos aportes, determinando igualmente, el incremento pensional por las cotizaciones realizadas por otros empleadores, para así aplicar correctamente el valor de la compartibilidad de la pensión a su cargo.
X. RÉPLICA La UGPP inicia por referir algunos antecedentes jurisprudenciales relativos a la compartibilidad pensional y afirma, que acorde y a la ley aplicable a la recurrente le fueron tenidos en cuenta la totalidad de los aportes y, que las prestaciones solicitadas tienen su fuente de financiación en las cotizaciones realizadas por esta, los que ingresan a un fondo común, y que el esquema financiero del sistema fue concebido sobre la base de que cada persona « constituye» su pensión con base en los aportes que efectivamente realiza, sin que pueda reconocerse una pensión por encima del ingreso base de cotización. XI.
CONSIDERACIONES Insiste la recurrente en que la UGPP, al compartir la pensión de jubilación que le reconociera la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sólo debió tener en cuenta los aportes efectuados por esta en calidad de trabajadora y posteriormente como pensionada, y no le era posible beneficiarse de aquellos realizados por otros empleadores con los cuales se vinculó luego de ser pensionada por la ESE.
La Corte en sentencia CSJ SL707-2018, al resolver un asunto de similares contornos al planteado adoctrinó: Así las cosas, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si, respecto de pensiones compartidas, la diferencia o mayor valor de la mesada pensional debe ser determinado exclusivamente con los aportes cotizados por la entidad reconocedora de pensión con la cual se tiene la vocación de compartir la pensión al ISS o, si por el contrario, pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas por otros empleadores al ISS.
No le asiste razón al actor en el ataque propuesto por cuanto, tal como lo indicó el Tribunal, para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, no es dable descontar las semanas bajo el argumento de que fueron efectuadas por otros empleadores y efectivamente deben tenerse en cuenta para la base de liquidación de la misma, esto es, no solo para el número mínimo semanas requerido para acceder a la pensión, sino también para efectos de que el afiliado tenga la posibilidad de mejorar la tasa de remplazo que incide en el valor de su mesada pensional.
(…) La interpretación dada por parte de la censura se torna restrictiva a efectos del acceso a la pensión de vejez y, como lo señaló el Tribunal, dichas cotizaciones son válidas para todos los efectos, esto es, desde el cumplimiento del requisito de densidad de semanas, como para la establecer el IBL y la tasa de remplazo que será aplicada.
Ahora bien, en cuanto a la determinación de si se da una diferencia que genere un mayor valor a cargo del empleador originalmente obligado, es importante recordar que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, claramente dispuso en su artículo 16: (…) De la norma citada se evidencia que la diferencia, o mayor valor se establece de la comparación de los valores reconocidos en las dos pensiones, sin importar que la de vejez a cargo del ISS haya incluido cotizaciones de otros empleadores.
Lo anotado por cuanto tal normativa, trajo dos efectos el primero frente al trabajador puesto que busca asegurarle al titular que si el valor de la pensión que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Un segundo efecto, es frente al empleador, ya que en el evento de no quedar suma alguna a cargo del mismo, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. (CSJ SL 62551 2016.).
(…) Conforme con lo anterior, no le asiste razón a la censura en el ataque propuesto, de manera tal que no hay lugar a quebrar la sentencia proferida por el Juez Colegiado. El precedente anterior resulta suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que se realice en primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA HERRERA RAMÍREZ contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00