SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 46226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 561 - 2013 Radicación N° 46226 Acta N° 25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 26 de febrero de 2009, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso que LUIS ANTONIO ACOSTA UZETA le adelanta a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante instauró proceso laboral, procurando que la entidad demandada fuera condenada a reliquidar la pensión de jubilación que viene disfrutando, tomando como ingreso base de liquidación los “factores salariales señalados en el Decreto 2701 de 1988, Art. 44 y 53”, debidamente indexados desde el momento del retiro hasta la fecha en que se reconoció la prestación y hacia el futuro, junto con el pago de las diferencias pensionales, los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 Art. 141 y las costas.

Como sustento de las anteriores peticiones, argumentó en resumen, que nació el 21 de septiembre de 1948; que ingresó a laborar a la Industria Militar INDUMIL el 1° de septiembre de 1975 y se desvinculó el 30 de noviembre de 2004; que pertenecía al régimen de transición consagrado en la L. 100/1993 Art. 36; que mediante resolución No. 1058 del 16 de noviembre de 2004, le fue otorgada una pensión de jubilación en cuantía de $1.517.126,oo, liquidada con un IBL de $2.022.835,oo, a partir del retiro del servicio, es decir desde el 1° de diciembre de 2004; que interpuso recurso de apelación que le fue resuelto con la resolución No. 01407 del 10 de octubre de 2005, manteniéndose dicha liquidación, con lo cual quedó agotado el procedimiento gubernativo; que para efecto de los factores salariales de la pensión se debió observar el D. 2701/1988, Art. 44 y 53, que tiene aplicación por virtud del régimen de transición y el principio de favorabilidad; que el verdadero IBL ascendía a la suma de $2.469.889,oo, incluyendo factores salariales; y que aún no se le han cancelado las diferencias pensionales reclamadas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto a los supuestos fácticos, aceptó la condición de afiliado del demandante, su fecha de nacimiento, el último empleador; que el asegurado era beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cuantía de la prestación, la interposición de los recursos contra la resolución del ISS y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Frente a los demás hechos manifestó que no eran ciertos. Propuso la excepción de prescripción. En su defensa expuso que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en la nueva ley de seguridad social, se le respetaron tres aspectos que son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión previstos en la normatividad precedente, para el caso los 50 años de edad, 20 años de servicio público y un 75% del IBL.

Que en cuanto a la forma de obtener el Ingreso Base de Liquidación, se calculó según lo establecido en la L. 100/1993 Art. 36-3, para las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, con el respectivo promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado. Que en relación a los factores salariales, la norma que gobierna el caso no es el D.2701/1988, Art. 44 y 53, sino el D.1158/1994 que derogó el D. 691/1994 Art. 6, que consagra expresamente aquellos factores que se aplican a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones.

Ellos corresponden al ingreso base de cotización que conforma el salario mensual base para calcular las cotizaciones a pensión. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 10 de agosto de 2007, en la cual absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, con sentencia fechada 26 de febrero de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar al ISS a reliquidar la pensión de jubilación al demandante, que le fue reconocida con la resolución No. 1058 de 2004, en una cuantía inicial de $1.852.416,oo mensuales, tomando un salario base para la liquidación de $2.469.889,oo, que incluye los factores salariales, más los reajustes de ley desde el 1° de diciembre de 2004, debidamente indexados hasta la fecha.

Declaró no probada la excepción de prescripción, y condenó en costas del proceso al Instituto demandado. El ad quem comenzó por efectuar un recuento normativo, trayendo a colación lo señalado en el D.2701/1988 Arts. 44 y 53, respecto de los factores salariales para el reconocimiento de las pensiones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, que regía antes de entrar en vigor la L. 100/1993.

Del mismo modo, hizo alusión al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, del cual era beneficiario el demandante, por tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994. Transcribió lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2006, para concluir que a la persona que tiene transición se le “debe dar aplicación de manera íntegra al régimen anterior al que pertenecía”, o sea al previsto en el D.2701/1988, que comprende lo referente a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero también los “factores salariales”, lo que se traduce en que la prestación pensional del demandante como empleado de INDUMIL, debe ser liquidada con el “75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios”.

Que al aplicar dicha normativa, “en su integridad”, ha de tomarse como base los factores salariales señalados en su artículo 53, resultando un IBL por valor de $2.469.889,oo, que se discrimina así: Sueldo básico $1.963.082,oo, factor de bonificación servicios prestados $57.257,oo, factor prima de servicios $168.362,oo factor prima de vacaciones $91.196 y factor prima de navidad $189.992,oo; lo cual al aplicarle el 75% totaliza la cantidad de $1.852.416,oo mensuales, correspondiéndole al ISS reajustar la pensión en $335.290,oo desde el 1° de diciembre de 2004, debidamente indexados.

Negó los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 Art. 141, ya que el ISS reconoció al actor oportunamente la pensión de jubilación el 1° de diciembre de 1994, cuando cumplió los requisitos exigidos en el D. 2701/1988, lo que significa que no se presentó ningún retardo. Arguyó que en cuanto a la prescripción contemplada en el CPT y SS Art. 151, está acreditado que operó la interrupción, con el agotamiento de la vía gubernativa que se presentó el 14 de enero de 2005, y como se demandó dentro de los tres (3) años siguientes no puede prosperar tal excepción. Concluyó que como el Decreto 2701/1988 se ha de aplicar en su integridad por virtud del régimen de transición, “tomando también los factores salariales incluidos en este Decreto”, debe revocarse la sentencia consultada para en su lugar condenar al demandado a reliquidar la pensión de jubilación. V. RECURSO DE CASACIÓN De conformidad con el alcance de la impugnación, la censura pretende con el recurso extraordinario, se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se “revoque la sentencia del a quo y en su lugar, absuelva al ISS por todo concepto”.

De las costas adujo que se deberá decidir lo que en derecho corresponda. Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D. 528/1964 Art. 60 y, formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en las modalidades de interpretación errónea de la L.100/1993 Art. 36, infracción directa del D. 1158/1994 Art. 1°, en relación con la L. 100/1993 Art. 18, y aplicación indebida del D. 2701/1988 Art. 44 y 53.

Para su demostración, la censura argumentó que el Tribunal se equivocó al ordenar al ISS liquidar la pensión del demandante con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no con el IBL de la L. 100/1993 Art. 36. Igualmente erró al ordenar liquidar la prestación con los factores salariales del D. 2701 de 1988. Esgrimió que en cuanto al IBL, el ad quem incurrió en la interpretación errónea del citado artículo 36, toda vez que esa normativa que regula el régimen de transición permite aplicar preceptos anteriores a la L. 100/1993, pero exclusivamente en lo relativo al tiempo de servicios o semanas cotizadas, la edad y el monto de la pensión. En tales condiciones, no es dable tomar como base salarial el 75% de los salarios del último año, ya que este aspecto no quedó comprendido dentro de la transición, sino que se debe recurrir al IBL contemplado en la nueva ley de seguridad social, en cuyo inciso 3° se estipula que para las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se tomará el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior.

Manifestó que en estas condiciones no era factible aplicar de manera íntegra la normatividad anterior, pues la ley de seguridad social “no dio ultractividad al IBL anterior, sino que trae su propio IBL, por ende, no era viable liquidar la prestación con los salarios devengados en el último año, como lo contemplaba el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, el cual fue aplicado indebidamente en el aspecto puntual del IBL”.

Indicó que la norma que regula lo correspondiente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, tratándose de servidores públicos incorporados al sistema, es el D.1158/1994 Art. 1, en relación con la L. 100/1993 Art. 18, que fue infringida directamente por el fallador de alzada. Como la entidad de seguridad social tomó los factores en la forma establecida en dicho precepto legal y que fueron los mismos tenidos en cuenta para la cotización, no hay lugar a la reliquidación de la prestación pensional, ni tampoco a casar la sentencia impugnada, pues de lo contrario se atentaría contra la estabilidad financiera del sistema.

VII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el ISS debió en su oportunidad llamar al proceso al empleador oficial INDUMIL, con quien el demandante completó 20 años de servicio, pero como no lo hizo debe asumir la cancelación de la obligación pensional en los términos y cuantía establecidos en el D. 2701/1988.

VIII. SE CONSIDERA El ataque se centra en dos aspectos que si bien son distintos están ligados entre sí. El primero referente a la interpretación errónea de la L. 100/1993 Art. 36, en cuanto el Tribunal sostuvo que al actor, por ser beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar de manera íntegra el régimen anterior al que pertenecía, y que por consiguiente el IBL de la pensión deberá ser equivalente al 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio.

El segundo, relativo al desconocimiento del Tribunal del D.1158/1994 Art. 1°, que contempla los factores de liquidación de pensión aplicables al presente asunto, lo cual conduce a que se hubiera aplicado indebidamente la norma que acogió la alzada, D. 2701/1988 Art. 44 y 53. En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- IBL de la pensión de jubilación a favor de la demandante.

Es un hecho indiscutido en el proceso que el demandante adquirió el status jurídico de pensionado el 21 de septiembre de 2003, cuando arribó a los 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1948, como da cuenta la resolución de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación expedida por Instituto de Seguros Sociales No. 1058 del 16 de noviembre de 2004, confirmada con la resolución No. 01407 del 10 de octubre de 2005, obrantes a folios 2 a 8 y 14 a 16 del cuaderno del Juzgado, aun cuando la prestación se comenzó a pagar a partir del 1° de diciembre de 1994 cuando se acreditó el retiro del servicio oficial.

Lo que significa, que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho para el momento en que entró a regir la L.100/1993, esto es, al 1° de abril de 1994. Igualmente, dada la vía escogida, no es materia de discusión que el demandante estuvo vinculado al servicio de la Industria Militar INDUMIL, quien fue su último empleador, y que era beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social.

Pues bien, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en la L. 100/1993 Art. 36, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir que esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, con relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36, así como a la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que ella cobija se les respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al Decreto 2701/1988 artículo 44, que establecía el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

Cabe aclarar que cuando la L. 100/1993 Art. 36, señala el “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, se refiere al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, pero no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, pues para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

En consecuencia, el ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacían falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, como es el caso del demandante, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por ésta, en su Art. 36-3, cuyo tenor literal dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..” (resalta la Sala).

Y dado que es el propio texto de la ley el que exige tomar solamente esos factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. De tal modo que el inciso 3° del artículo 36 de la L.100/1993, respecto de quien cotizó o devengó en el sistema de seguridad social integral, no permite tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, que es una de las aspiraciones de la parte demandante.

Por tal razón, debe someterse la liquidación de la prestación de marras en este puntual aspecto, a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social. Desde esta perspectiva la Colegiatura, al concluir que en este asunto la normatividad anterior se aplicaba íntegramente, cometió el yerro jurídico endilgado. 2.- Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación oficial de la promotora del proceso.

Desde ya es de anotar, que el Tribunal incurrió en el error de índole jurídico enrostrado, al inferir que en este asunto los factores para liquidar la prestación pensional del actor, eran los contemplados en la norma anterior, o sea el D.2701/1988 Art. 44 y 53. En efecto, la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación en este asunto, debe ser la vigente para el momento de causación del derecho (21 de septiembre de 2003), esto es el D. 1158/1994 Art. 1°, que modificó el D.691/1994 Art. 6, y que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Esta Corporación en un proceso en el que se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un trabajador oficial, que causó el derecho en vigencia de la L. 100 de 1993, estimó que para determinar dichos factores integrantes del IBL, se aplica el citado D. 1158/1994 Art. 1°, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos.

Así en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de febrero de 2002, Rad. 17192, puntualizó: “(…..) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Directrices o enseñanzas que encajan perfectamente en el presente caso, que reúne similares características. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que el demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los servidores públicos y/o trabajadores oficiales, pues como se dijo, este aspecto quedó expresamente regulado en la L. 100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Por todo lo expresado el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia recurrida. Como consideraciones de instancia, a más de lo expuesto en sede de casación, debe decirse que el ISS por virtud de la transición le respetó al actor la edad de 55 años, el número de semanas o tiempo cotizado, y el monto de la pensión en un 75%, conforme al régimen anterior, D.2701/1988.

Así mismo, liquidó correctamente la pensión de jubilación del demandante, al tomar como IBL lo correspondiente al “promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación, actualizado con el IPC, conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, según aparece en la resolución de reconocimiento de la prestación pensional No. 1058 del 16 de noviembre de 2004 (folio 15 del cuaderno principal).

Así como los factores salariales que certificó INDUMIL, que atañen al salario base de cotización que se reportó al ISS, con sujeción en el “artículo 6 del Decreto 691 de 1994 subrogado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que estable:, de conformidad con la resolución No. 01407 del 10 de octubre de 2005, que confirmó el anterior acto administrativo (folio 5 ibídem ), todo lo cual se ajusta a derecho tal como se explicó en la esfera casacional.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo absolutorio de primer grado. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas, por cuanto la acusación tuvo éxito. Respecto de las costas en las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso adelantado por LUIS ANTONIO ACOSTA UZETA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se CONFIRMA el fallo absolutorio de primer grado. Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada. Las de la primera instancia serán a cargo de la parte actora. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1D.R. 692/94. ART. 20.—Ingreso base de cotización. Las cotizaciones para los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado.

Para el efecto, constituye salario el conjunto de factores previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte. Los servidores públicos, cotizarán sobre los factores salariales que para el efecto determine el Gobierno Nacional. � D.R. 691/94.

ART. 6º—Modificado. D.R. 1158/94, art. 1º. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados. 7