CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5608-2021 Radicación n.° 71912 Acta 038 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de abril de 2015, en el proceso que en su contra instauró RAFAEL GUILLERMO TOQUICA VARGAS.

I.

ANTECEDENTES Rafael Guillermo Toquica Vargas llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy AFP Porvenir S.A., para que fuera condenada a reajustar desde el 1° de junio de 2008 la pensión de vejez que le fue disminuida arbitrariamente, a incrementarla a partir del 1° de enero de 2009 y para los años subsiguientes con base en el IPC del Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 2 año inmediatamente anterior, y a pagarle el retroactivo originado tanto en la disminución de su mesada como en la falta del incremento, junto con los intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de julio de 1939; que cotizó al ISS hasta mayo de 1996, cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; que se afilió a la demandada el 1° de julio de 1999, y el 27 de septiembre de 2001 le reconoció una pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $2.480.000 a partir del 1° de julio de 2001; que desde 2002 hasta 2008 su pensión fue aumentada anualmente por lo menos en el mismo porcentaje de incremento del IPC del año anterior, pero que a partir de junio de 2008 le redujo su mesada de $3.894.855 a $3.505.370, sin su aquiescencia y sin justificación; que ese mismo monto fue el que continuó recibiendo durante los años 2009 y 2010, mientras que en 2011 pasó a ser de $3.485.356, en 2012 de $3.291.617, y en 2013 de $3.485.356; que la accionada tuvo una rentabilidad del 9,12% entre 2004 y 2008, del 14,71% entre marzo de 2008 y marzo de 2012, y del 15,55% entre diciembre de 2008 y diciembre de 2012; y que el 25 de abril de 2013 solicitó el incremento o reajuste de su pensión de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero precisó que la afiliación se produjo el 1° de julio de 1996, y negó los porcentajes de rentabilidad indicados por el actor. Adujo que, debido a que la pensión del demandante fue Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocida en la modalidad de retiro programado, sí se ha realizado el reajuste ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pero que si en los años 2009 y 2010 parece no verse reflejado, fue por efectos del recálculo del que trata el precepto 81 ibidem.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, prescripción, compensación y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de agosto de 2014 (f.°131-135), resolvió: PRIMERO.- Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reliquidar la mesada pensional del señor RAFAEL GUILLERMO TOQUICA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.788.626, a partir del 25 de Abril de 2010, incrementándose la misma en lo sucesivo, aplicando el IPC del año inmediatamente anterior certificado por el DANE para cada una de las anualidades, sin que en ningún caso, la mesada sea inferior a la inicialmente reconocida.

SEGUNDO. - Se CONDENA ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a pagar la suma de $54.800.063, a favor del señor RAFAEL GUILLERMO TOQUICA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.788.626, por concepto de reliquidación de la mesada pensional a partir del mes de Abril de 2010 y hasta el mes de Diciembre de 2013.

TERCERO. - SE CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que en lo sucesivo, incremente anualmente la mesada pensional del Sr. RAFAEAL (sic) GUILLERMO TOQUICA VARGAS, de conformidad con la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior al reajuste.

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO.- SE CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que indexe la reliquidación objeto de condena, la que deberá ser calculada por la entidad demandada al momento del pago, de acuerdo a la siguiente fórmula y parámetros: INDICE FINAL x VALOR A INDEXAR - VALOR A INDEXAR = INDEXACIÓN INDICE INICIAL Los valores con los que ha de reemplazarse la fórmula deben ser: El INDICE (sic) FINAL que corresponde al IPC de la fecha en que haya de efectuarse el pago; el INDICE (sic) INICIAL que corresponde a aquel en que debió efectuarse el pago de cada mesada pensional y el VALOR A INDEXAR que se refiere al monto de cada mensualidad.

QUINTO. - Se absuelve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., del reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEXTO. La EXCEPCIÓN de prescripción prospera parcialmente. Las demás no están llamadas a prosperar, y quedan implícitamente resueltas con la presente decisión. SEPTIMO (sic). - Costas a cargo de la entidad demandada. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del C de PC., de aplicación analógica a procedimiento laboral (art. 145 CP del T y SS.), se fijan agencias en derecho en la suma de $10.160.012.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia pronunciada el 7 de abril de 2015, confirmó la de la a quo. Señaló que su competencia se reducía a estudiar si al demandante le asistía el derecho al reajuste de su mesada pensional bajo la modalidad de retiro programado.

Consideró que esa modalidad pensional lleva implícitas una serie de desventajas con respecto a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, tales Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 5 como (i) que la pensión es variable en el tiempo y se ve afectada por factores de rentabilidad y longevidad, (ii) que cuando se disminuyen los recursos a un capital constitutivo equivalente al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente, deberá adquirir una renta vitalicia, (iii) que la pensión está sujeta a cambios de la economía y (iv) que únicamente recibe doce mesadas.

Afirmó que el recálculo anual de la mesada se realiza sobre los saldos que se encuentran en la cuenta individual del pensionado, por lo que cabe la posibilidad de que su valor aumente o disminuya según las condiciones del mercado, «[…] puesto que el saldo de la cuenta individual se puede ver afectado en cualquier sentido por factores exógenos a la misma, rentabilidad de los recursos, extralongevidad de los beneficiarios o del afiliado, los que puedan determinar una variación anual en el monto de la pensión que se recibe».

Dijo que si bien entendía la estructura financiera de la pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado, esta era contraria a la Constitución Nacional, puesto que los artículos 48 y 53 de esta, así como el 14 de la Ley 100 de 1993, prohíben que se dejen de pagar las mesadas pensionales, que se reduzcan o congelen, sin distinguir entre regímenes o modalidades pensionales.

Reprodujo apartes de las sentencias CC T-1052-2008 y CC T-020-2011, y advirtió que, en ellas, la Corte Constitucional, reconoció que era posible que la cuenta de ahorro individual del pensionado por retiro programado se descapitalice en algún momento, y que la administradora de Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones tenga que contratar una póliza de renta vitalicia, como lo ordena el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, situación que crea un nuevo riesgo, en la medida que la mesada pensional se puede reducir a un salario mínimo en virtud de los incrementos anuales, pero que, según la Corte, ese riesgo está implícito en la elección de la modalidad de retiro programado que hace el afiliado.

Y agregó: De ahí la importancia de garantizar que esa selección sea informada. Esa es la solución que propone la sentencia T-020 de 2011, es decir, que quienes elijan esta modalidad pensional deberán estar suficientemente informados, periódicamente, sobre las contingencias a las que está expuesta su elección, sobre los posibles riesgos que enfrenta a largo plazo, y sobre los saldos de su cuenta de ahorro individual.

Información periódica que no le fue suministrada al demandante según la prueba documental allegada al proceso. Y por ello ha de colegir que la reducción de su mesada pensional constituye una decisión arbitraria del fondo de pensiones demandado que resulta violatoria de la carta política y la ley, pues según el artículo 12 del decreto 832 de 1996, las administradoras de fondos de pensiones que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia. Esta información debe ser suministrada periódicamente al afiliado, al igual que sobre los saldos de su cuenta de ahorro individual para que decida si permanece en el régimen de retiro programado o si prefiere trasladarse al de renta vitalicia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 7 primer grado, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con el segundo cargo aspira a que la sentencia impugnada «[…] sea casada parcialmente, en cuanto confirmó la condena a indexar la reliquidación objeto de condena que deberá ser calculada por la fórmula y parámetros anotados», para que, una vez constituida en instancia, la Corte revoque el ordinal cuarto de la sentencia del juzgado y, en su lugar, la absuelva de la condena a indexar tal suma de dinero.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 79 y 81 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la aplicación indebida del 14 ibidem, y del 48 de la Constitución Nacional. Después de advertir que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica que obtuvo el Tribunal, señala las características de la modalidad de pensión por retiro programado, indicando (i) que es libre y voluntaria por parte del afiliado;

(ii) que el cálculo en unidades de valor constante se sujeta al de la rentabilidad mínima obligatoria; (iii) que el monto de la pensión anual es el resultado de dividir el saldo de la cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios; (iv) que cuando el saldo conduzca a una pensión inferior a la mínima y el afiliado no Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 8 tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima, se cambiará la modalidad de pago a una renta vitalicia; y, (v) que al fallecimiento del pensionado, el saldo de la cuenta de ahorro pensional acrecerá la masa sucesoral de sus herederos.

Se apoya en la sentencia CC C841-2003. Considera que «[…] no se puede pretender lo mejor de dos mundos: disfrutar de una modalidad de pago y exigir el cumplimiento de reglas que le son extrañas para el incremento anual como la aplicación del IPC anual […]», puesto que las características anotadas están debidamente previstas por la ley, y no han sido retiradas del ordenamiento jurídico.

Resalta que, a diferencia de la renta vitalicia, en el retiro programado el pensionado no adquiere el derecho a una prestación fija, sin perjuicio de la rentabilidad mínima. Y explica: Lo anterior significa que los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política sólo pueden ser aplicados armónicamente a esta modalidad, teniendo en cuenta el afiliado que bajo la modalidad de retiro programado sólo proceden los reajustes anuales del recálculo anual con base en la rentabilidad que puede ser mayor o menor al IPC, pero no puede pretender el demandante que su pensión de retiro programado se reajuste anualmente con el IPC, poniendo en peligro el saldo en cuenta del afiliado, puesto que puede terminar disminuyendo a un monto que asegure solamente una pensión mínima, como bien lo anota la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad de la sentencia C-841 de 2003.

En ese orden de ideas, la prohibición de "congelar o disminuir" recogida en el AL 01 de 2005 (art. 48 CP), debe ser interpretada armónicamente con lo preceptuado en esta modalidad especial de pago libremente seleccionada por el afiliado, mas no arbitrariamente dispuesta por la AFP como malamente concluye el Ad quem en su decisión que se impugna.

Aduce que la Ley 100 creó dos regímenes solidarios excluyentes que coexisten, y que la regla general establecida Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 9 en su artículo 14 no puede interpretarse en su literalidad, pues desconocería las características que gobiernan cada régimen pensional, y dejaría de lado las singulares modalidades de pago que puede escoger el afiliado en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Finalmente, subraya que si el deseo del demandante es que se le incremente en adelante su pensión con base en el IPC anual, debe optar por revocar su decisión y solicitar la modalidad de pago de renta vitalicia. VII. RÉPLICA El demandante argumenta que la inflación es un hecho notorio, por lo que el reajuste anual de las pensiones de cualquier régimen atiende no solo a razones lógicas, sino también de equidad y constitucionales, por lo que, si se niega ese derecho, sería tanto como condenar al pensionado a que cada año sea más pobre.

En síntesis, respalda la interpretación del Tribunal a las normas cuya transgresión denuncia la censura en la proposición jurídica. VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se discute que la demandada le reconoció al demandante la pensión legal de vejez en la modalidad de retiro programado, y que por lo menos desde 2009 no se reajustó anualmente su mesada pensional con base en la variación porcentual del IPC.

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 10 Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal incurrió en violación de la ley sustancial al considerar que el demandante tiene derecho al reajuste anual de su pensión, siendo que esta fue reconocida en la modalidad de retiro programado y no en la de renta vitalicia. Para la Sala, el ad quem no cometió ningún dislate jurídico, pues, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en decisiones precedentes, pues el reajuste anual previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es procedente para todas las pensiones, sin importar si se trata del régimen de prima media con prestación definida, o del de ahorro individual con solidaridad, ni mucho menos la modalidad en la que se otorgue.

En la sentencia CSJ SL2935-2020, reiterada recientemente en la CSJ SL3942-2021, esta Corporación puntualizó: Conforme lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que estas deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».

Dicha garantía, por demás, armoniza con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, según el cual «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho». Tal mandato supra legal, lo acata, aplica y reconoce la jurisprudencia constitucional conforme se adujo en sentencias C-837-1994, SU-120-2003, T-906-2005, C-110-2006, C-630- 2006, T-1052-2008 y T-020-2011, así como también la proferida por esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en providencias CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019, entre otras.

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 11 Así las cosas, en este punto, no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que las mesadas pensionales superiores al salario mínimo no tienen que ser reajustadas en la misma proporción de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda. En síntesis, no incurrió el ad quem en el error que se le endilga, toda vez que, con acierto, estableció que sin importar el régimen al cual se encuentre vinculado el pensionado y la modalidad de prestación, el valor de la mesada debe incrementarse anualmente, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

No desconoce la Sala que la actualización de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado puede acarrear la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del demandante, y concretamente, que la mesada puede llegar a reducirse a un salario mínimo en virtud de los incrementos anuales. Frente a esta circunstancia, la AFP está obligada a efectuar un control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 -y modificaciones- y 12 del Decreto 832 de 1996, con el fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados, a tal punto que si la administradora no toma las medidas necesarias para evitar la descapitalización de la cuenta pensional, y al cotizar con la aseguradora se advierte que el saldo final de la cuenta es inferior a la suma necesaria para adquirir la póliza de renta vitalicia, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de su deber legal (CSJ SL3942-2021).

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 12 Sin embargo, la Sala entiende que tales previsiones fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, pues expresamente señaló que las administradoras de fondos de pensiones «[…] deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia».

Así las cosas, es claro que la decisión impugnada se encuentra en línea con la jurisprudencia de la Corte sobre la materia, y bajo ese entendido, no hay razón alguna para enervarla. En suma, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa «[…] de los artículo (sic) 60, literal d, modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e y f, 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1°».

Sostiene que al confirmar la indexación o actualización de la suma reliquidada, el Tribunal «[…] revivió la vieja normatividad anterior al Sistema General de Pensiones que "congelaba" las sumas dinerarias adeudadas al pensionado […]», por lo que, si bien en un tiempo se justificó, en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no es de aplicación. Recalca que, en vigencia del artículo 101 de la Ley 100 de 1993 no procede una actualización adicional del capital Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 13 con que se paga la pensión, por lo que el colegiado confundió los términos de esa disposición. Recuerda que las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación de los dineros depositados en la cuenta, lo que evita la pérdida de poder adquisitivo que de antaño sucedía, y que pareció desconocer el Tribunal.

Aclara que, en otras palabras, «[…] esa rentabilidad mínima no es más que la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año, en favor de los afiliados o de sus beneficiarios receptores de la pensión de sobrevivientes». Expresa que, de aceptarse la tesis del ad quem, terminaría produciéndose una doble actualización de la moneda: una, verificada conforme a las normas estimadas como violadas, y otra, la indexación de esa misma suma de dinero ya actualizada, lo que en su sentir se aparta de los mandatos legales sobre este asunto y rompe el principio de equidad del sistema de pensiones.

Y agrega que, […] si esa actualización se ha dado en la cuenta de ahorro pensional que tendría un mayor grado de actualización constante, por encima del mandato legal antes citado, cuando se condena a pagar una pensión equivalente a un salario mínimo, porque dicho salario, como es bien conocido y es un hecho notorio y público, es ajustado anualmente, incluso, por encima del índice de inflación, es suficiente para señalar que se equivoca el Ad quem cuando condena en este acápite de la sentencia, sin tener en cuenta las reglas que gobiernan el régimen de ahorro individual.

Concluye que lo que no entendió el Tribunal fue que la corrección monetaria es una operación de reajuste de una moneda en función de determinados índices, y que se Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 14 equivocó de plano al confirmar la condena de la a quo por tal concepto, ya que los rendimientos cubren el reajuste de una moneda en función de indicadores como los del IPC, «[…] lo que significa que si se impone una indexación sobre sumas ya indexadas por mandato legal, se está doblando la indexación como antes lo señalamos, lo que es a todas luces ilegal […]».

X. RÉPLICA El actor defiende la decisión del colegiado, al asegurar que los reajustes pensionales ordenados en la sentencia del juzgado serán pagados en una fecha posterior a la de su causación, por lo que es necesario que se mantenga su indexación, pues de lo contrario sería él quien tendría que asumir la depreciación de la moneda colombiana, y le generaría un beneficio a la accionada.

Enfatiza en que la recurrente confundió la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de garantizar una rentabilidad mínima a sus afiliados, con la de actualizar una suma de dinero cuando se va a reconocer en una fecha posterior, y resalta que esta Corporación ha enseñado que las obligaciones laborales y de la seguridad social deben ser indexadas en estos casos.

XI. CONSIDERACIONES El ataque es infundado, puesto que la rentabilidad mínima que deben garantizar las administradoras de fondos de pensiones a sus afiliados con arreglo al artículo 101 de la Ley 100 de 1993, no es asimilable a la indexación del pago tardío de las sumas de dinero adeudadas por concepto de Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 15 mesadas pensionales, pues se trata de conceptos que tienen orígenes y propósitos diferentes.

La actualización de las deudas que no se pagan oportunamente procura hacer frente al efecto de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, lo que claramente no es análogo a la finalidad de la rentabilidad mínima propia de la dinámica en la que operan los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. En esa dirección apunta la jurisprudencia reiterada de la Corte, vertida en las sentencias CSJ SL5180-2020, CSJ SL1262-2021 y CSJ SL3848-2021, entre otras.

En la primera de ellas, al resolver un cargo formulado por la misma entidad recurrente con similar argumentación, dijo la Corte: La Sala advierte de entrada que el recurso es inane para los fines que persigue la recurrente, toda vez que confunde las figuras jurídicas de indexación de un retroactivo pensional con las de rentabilidad mínima de los saldos de las cuentas de ahorro individual y la de ajuste anual de las pensiones.

En efecto, la figura jurídica de indexación de un retroactivo pensional, simple y llanamente busca remediar la depreciación económica generada por el tiempo que ha transcurrido entre el momento en que la persona debió acceder al derecho pensional y aquel en el que accede efectivamente a su pago. Ahora, la finalidad de la garantía de rentabilidad mínima establecida en los artículos 54, literal e), 60, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, es la de mantener o preservar el valor económico de los saldos de las cuentas de ahorro individual, toda vez que estos son los que financian, por lo regla general, las prestaciones económicas que reconoce el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Nótese que el mecanismo de administración de los aportes pensionales en el RAIS «está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros», de conformidad con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, el artículo 77 ibidem establece que en principio la pensión de sobrevivientes se financia con «los recursos de la cuenta individual de ahorro»; y de ser estos insuficientes, el legislador previó coberturas automáticas a través de las aseguradoras previsionales.

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 16 Por su parte, el ajuste anual de las pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar el incremento anual de las pensiones que han sido oportuna o efectivamente reconocidas, lo que materializa el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución Nacional. Por tanto, no es de recibo el argumento de la censura según el cual la garantía de rentabilidad mínima logra cumplir los fines de conservación del valor adquisitivo de las mesadas pensionales que se reconocen tardíamente y quedan, por ese motivo, afectadas por la inflación. En otros términos, la relevancia de los mecanismos de rentabilidad mínima puede evidenciarse en la fijación de la cuantía inicial de la pensión de sobrevivientes, pero en lo absoluto en el restablecimiento del valor económico de un retroactivo generado por su reconocimiento tardío o mediante decisión judicial; como tampoco cumplen con el objetivo de conservar el valor adquisitivo de las mesadas pensionales año a año una vez se efectiviza su reconocimiento (CSJ SL2692-2020, SL2935-2020 y CSJ SL3106-2020).

En este punto, es oportuno destacar que la indexación que en este proceso se reclama lo que persigue es actualizar las mesadas que, una vez se hicieron exigibles, no fueron reconocidas oportunamente por la entidad obligada a ello, y de este modo se remedie la depreciación económica que aquellas sufrieron en el tiempo transcurrido entre la data de tal incumplimiento y la fecha efectiva del pago (CSJ SL5045-2018, reiterada en SL2353- 2020).

Precisamente, en la primera sentencia se indicó: (…) existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el acierto de la providencia recurrida. En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 17 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUILLERMO TOQUICA VARGAS contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5608-2021 Radicación n.° 71912 Acta 038 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, debo aclarar mi voto, que no salvarlo como lo indiqué en el momento del fallo, en la decisión tomada por la Sala mayoritaria al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de abril de 2015, en el proceso que en su contra instauró RAFAEL GUILLERMO TOQUICA VARGAS.

En mi sentir la sentencia aprobada por la la Corporación no repara en el hecho de que la pensión de Rafael Guillermo Toquica Vargas fue reconocida en la modalidad de retiro programado y no en la de renta vitalicia, por lo cual, debió tenerse en cuenta un detalle que, aunque Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 2 sutil, tiene importantes repercusiones en el incremento pensional deprecado.

Como bien lo ha dicho esta Corporación y se menciona en la sentencia de marras, por regla general, el reajuste pensional aplica para todas las pensiones, sin importar si se trata del régimen de prima media con prestación definida, o del de ahorro individual con solidaridad, ni mucho menos la modalidad en la que se otorgue, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, cuando la prestación se reconoce en la modalidad de retiro programado es imperioso tener en cuenta la pensión de referencia que sirvió de base para determinar el capital necesario para calcular su monto, pues si bien lo apropiado es que esta se incremente de acuerdo con el IPC, no en todos los casos tal situación acontece, pues esta se encuentra sujeta a las fluctuaciones del mercado cuyo riesgo ha sido asumido por el pensionado.

En la misma sentencia CSJ SL 3942-2021 que sirve de estribo al fallo de la referencia, la Corte precisó: En ese sentido, si bien una vez fijada la mesada inicial basada en la mesada de referencia, lo apropiado es que se incremente con el índice de precios al consumidor para dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 14 y 64 de la Ley 100 de 1993, la lógica fluctuante de esta modalidad puede generar la probabilidad real de que ello presente dificultades o que la prestación se disminuya.

Esto explica por qué en la práctica las opciones de retiro programado son más atractivas para los afiliados o beneficiarios, dado que generalmente su valor es mayor a una renta vitalicia, Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 3 precisamente porque aquellos asumen el riesgo derivado de la fluctuación del capital de su cuenta de ahorro. […] Así, la Corte destaca que uno de los beneficios de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad consiste en que por la dinámica correlacionada con la economía de mercado, propia de este esquema pensional, los beneficiarios puedan acogerse a un retiro programado que les permita disfrutar de una pensión mayor a la de referencia que devengarían si optaran por una renta vitalicia, dependiendo de las variaciones económicas que permitan eventualmente la capitalización positiva de la cuenta individual.

A su vez, nótese que en este contexto el fondo de pensiones seguirá devengado las comisiones razonables por administrar el capital del pensionado, en los términos y límites legales - literal q) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 y la Circular 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera y modificaciones-.

De allí que tanto el fondo de pensiones como el pensionado tengan la pretensión de obtener un beneficio económico. Y más adelante, la Corte ilustra lo dicho con un ejemplo matemático cuya nitidez no deja duda sobre los alcances y variaciones que puede tener el reajuste pensional en la modalidad de retiro programado: Bajo esta perspectiva, es jurídicamente admisible que la pensión inicial de retiro programado no pueda incrementarse con el ajuste legal del IPC, siempre que aún así el pensionado siga devengando su mesada de referencia ajustada con el IPC.

Para ilustrarlo con un ejemplo, si en el 2021 la pensión de referencia del beneficiario es de $1.000.000 y este elige la opción de retiro programado de $1.300.000, es posible que por las fluctuaciones del mercado su pensión no se incremente con el IPC en el 2022, e incluso se reduzca en el 2023; sin embargo, si la pensión de referencia ajustada con el IPC a 2023 sigue siguiendo inferior al valor del monto pensional a ese año 2023, no habría transgresión jurídica alguna.

Como puede verse, no se trata de desconocer la dinámica fluctuante de esta modalidad de retiro programado, pues, se reitera, quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse.

Radicación n.° 71912 SCLAJPT-10 V.00 4 En el asunto bajo examen quedó demostrado que el pensionado venía gozando de una mesada de $3.291.617 para el año 2012 y de $3.272.606 para el 2013 (f.º 34-35), observándose que venía disminuyendo gradualmente. Ahora bien, para determinar si había lugar al reajuste pensional deprecado, era necesario que la entidad administradora del fondo de pensiones en el juicio ordinario demostrara que la mesada pensional efectivamente pagada seguía estando por encima de la pensión de referencia más el IPC anual, pues como lo dijo la Corte «en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC».

Sin embargo, en el expediente no existe prueba del valor de la pensión tomada como referencia para calcular su monto, de modo que no es posible determinar si la mesada actualmente pagada a Rafael Guillermo Toquica Vargas sigue siendo superior a aquella más el IPC. Es por este, y no por otros, que los cargos no debieron prosperar. Fecha ut supra.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA