Radicación n.° 76633 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5608-2019 Radicación n.° 76633 Acta 39 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, RAFAEL APONTE MOTTA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de mayo de 2016, en el proceso que adelanta en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, con el fin de que se declare la no compartibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida por la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero hoy a cargo de la demandada, con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

Se condene a continuar pagando el 100% el valor de la primera, incluidas la mesadas adicionales de junio y diciembre, y a la devolución de la suma descontada por compartibilidad; intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993; indexación; costas del proceso y ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de agosto de 1937; que laboró para la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 19 de agosto de 1957 hasta el 30 de noviembre de 1987; que mediante Resolución SGA-P-038 del 24 de febrero de 1988, dicha entidad le concedió la pensión de jubilación extralegal, con fundamento en el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al retiro del servicio, a partir del 1º de diciembre de 1987, en la suma de $145.012.09; que causó la mencionada prestación el 14 de agosto de 1984, cuando contaba con 47 años de edad y 26 de servicios; que efectuó cotizaciones al ISS del el 1º de enero de 1967 al 1º de diciembre de 1987, y del 1º de julio de 2000 al 1º de noviembre de 2007, por lo que a través de Resolución n.º 008364 del 13 de diciembre de 2007, ese Instituto le reconoció la pensión de vejez a partir del 31 de ese mes y año, en cuantía de $1.280.598, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el ISS no le tuvo en cuenta las semanas cotizadas como jubilado por considerar que la pensión reconocida no era compartida con la convencional; que la Caja Agraria en Resolución GP 06159 del 6 de junio de 2008, resolvió compartir con el ISS la pensión de vejez a partir de la fecha de disfrute de esta, por lo que asumió el pago de la diferencia pensional, y ordenó descontar el 50% hasta la concurrencia del monto pagado por mayor valor, el que ascendió a $6.810.007; que solicitó la no compartibilidad de las referidas prestaciones, petición que le fue negada por la accionada.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó con la salvedad del 8º y 9º, los que dijo no constarle. Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de octubre de 2015, declaró la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con la de vejez otorgada por el ISS.

Condenó a la UGPP a pagar al demandante el monto total de la mesada pensional de jubilación desde el 31 de diciembre de 2007; la diferencia entre el mayor valor que venía asumiendo y el total de la prestación convencional desde el 3 de febrero de 2011; indexación, y las costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación que interpuso la parte demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., resolvió así:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada y en su lugar se ABSUELVE a la demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor RAFAEL APONTE MOTTA, de conformidad con lo dicho en precedencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte demandante. Luego de abordar la documental pertinente para encontrar acreditados los reconocimientos pensionales de jubilación convencional y de vejez realizados al actor por parte de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y el ISS, y que la primera de las mencionadas compartió la prestación con la segunda, realizó una diferenciación entre los conceptos de compatibilidad y compartibilidad pensional, para lo que acudió a las razones dadas en las sentencias CSJ SL, 29 mar. 2005, rad. 23507, y CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251, emanadas de esta Corporación. De dicha exposición dijo que la compatibilidad entre las pensiones percibidas por el demandante es posible, siempre y cuando la pensión extralegal se haya reconocido antes del 17 de octubre de 1985 (fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año), y no se hubiera pactado incompatibilidad alguna con la legal en un acuerdo colectivo, posición que adujo fue reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 48781.

Arribó a la conclusión de que como la pensión convencional le fue concedida al precursor del proceso para el 1º de diciembre de 1987, encontrándose en vigencia la Convención Colectiva de Trabajo de 1986-1988, art. 41, no podría ser compatible con la de vejez. También, coligió que aun cuando el reclamante cumplió los requisitos del referido canon extralegal en el año 1984, y causó la prestación antes del Decreto 2879 de 1985, era su carga probatoria acreditar la norma convencional anterior aplicable, ya que si pretendía acceder a esa pensión en antigua data, era su obligación acreditar las condiciones señaladas en aquella, porque la citada Convención de 1986 remite a otras reglas pactadas, por lo que no fue posible verificar si era compartible o no. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º, 16, 18, 19, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del Decreto 1611 de 1962; 1º del Decreto 2218 de 1966; 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 4º y 9º del Decreto 1160 de 1989; 5º, parágrafo 1º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 2º, literal c) y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 52, 56, y 57 de la Ley 4ª de 1913, y 11 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Denuncia la comisión por parte del ad quem de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a través de la resolución (sic) No. SGA-P-038 de 24 de febrero de 1988, es incompatible con la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a través de la Resolución No. 008364 del 13 de diciembre de 2007. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a través de la resolución (sic) No. SGA-P-038 de 24 de febrero de 1988, se rigió por las normas convencionales legales vigentes al momento del retiro del señor RAFAEL APONTE MOTTA, esto es la del año 1987. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y su SINDICATO DE TRABAJADORES “SINTRACREDITARIO”, con vigencia de dos (2) años contados a partir del primero de marzo de 1986, otorga al trabajador que preste veinte (20) o más años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el inciso 2 del artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y su SINDICATO DE TRABAJADORES “SINTRACREDITARIO”, con vigencia de dos (2) años contados a partir del primero de marzo de 1986, estableció que los trabajadores que a la fecha de la firma de la Convención hayan cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicio a la Caja, se les aplicarán las disposiciones sobre jubilación que regían con anterioridad a esa Convención, es decir, 47 años de edad y 20 de servicio. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional reconocida al señor RAFAEL APONTE MOTTA por la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a través de la resolución (sic) No. SGA-P- 038 de 24 de febrero de 1988, se causó el 19 de agosto de 1984, fecha en que cumplió 47 años de edad y 20 años de servicio a la entidad. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a través de la resolución (sic) No. SGA-P- 038 de 24 de febrero de 1988, se causó antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la exigencia de allegar la convención colectiva vigente para el año de 1984, con el propósito de verificar si la pensión de jubilación convencional o extralegal era o no compatible con la de vejez reconocida por el ISS, es inconducente, toda vez que la Resolución No. SGA-P- 038 de 24 de febrero de 1988 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y su SINDICATO DE TRABAJADORES “SINTRACREDITARIO”, con vigencia 1986-1988, demuestran que la pensión reconocida al actor no tiene el carácter de incompatible con la de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a través de la resolución (sic) No. SGA-P- 038 de 24 de febrero de 1988, es compatible con la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a través de la Resolución No. 008364 de 13 de diciembre de 2007.

Errores fácticos que asegura tuvieron origen en la apreciación errónea de las siguientes pruebas: a. Contestación de la demanda. Fls. 206 a 2012 del cuaderno principal. b. Fotocopia de la Resolución No. 008364 de 13 de diciembre de 200 (sic) proferida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Fl. 44 del cuaderno principal) c. Fotocopia de la Resolución No. SGA-P- 038 de 24 de febrero de 1988 proferida por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

(Fl. 43 del cuaderno principal). d. Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del demandante. (Fl. 41 del cuaderno principal). e. Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y su Sindicato de Trabajadores “SINTRACREDITARIO”. Fls. 81 a 104 del cuaderno principal). Afirma que las pruebas denunciadas dan fe de dos situaciones que el tribunal omitió deducir, i) que la pensión de jubilación convencional se causó con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, por lo que es compatible con la de vejez, es decir, que prescindió de considerar que la prestación extralegal se causó el 14 de agosto de 1984 y su reconocimiento se apoyó en normas convencionales, anteriores a la Convención Colectiva con vigencia 1986-1988.

Y, ii) que si bien es cierto fue omitido allegar la Convención Colectiva vigente para 1984, con el propósito de verificar las condiciones de la pensión extralegal allí pactada, y si era o no compatible con la legal reconocida por el ISS, no es menos ciertos que de las pruebas mencionadas se colige que no se dispuso expresamente la incompatibilidad entre las pensiones referenciadas, y por tanto, la exigencia de otro requisito era inconducente.

Agrega que de la cédula de ciudadanía del actor (f.º 41) se deriva que nació el 14 de agosto de 1937, lo que no fue controvertido en la contestación de la demanda ni en las sentencias de instancia; que en la Resolución SGA-P-038 de 1988 (f.º 43), se observa que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero por más de 30 años; que a folios 81 a 104 se encuentra la Convención Colectiva de Trabajo de 1986, para lo que transcribe su artículo 41, y que la resolución del ISS da cuenta del reconocimiento de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición. Asegura que con esos documentos cumplió las condiciones del precitado art. 41 convencional, en lo referente a que «los trabajadores que a la fecha de firma de la presente Convención hayan cumplido 18 o más años continuos o discontinuos de servicio a la Caja, continuarán aplicándose las disposiciones sobre jubilación que regían con anterioridad a esta Convención, es decir, 47 años de edad y 20 de servicio», requisitos aplicados por dicha Caja de Crédito.

En suma, manifiesta que al momento del cumplimiento de los 47 años de edad y más de 20 años de servicios el 19 de agosto de 1984, contaba con un derecho adquirido aun cuando decidió mantenerse en su labor hasta el 10 de diciembre de 1987 y, por ello, que la causación del derecho es la que determina si es compartible o no la prestación extralegal con la legal, y en tal entendido, al comprobar que se originó antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, son compatibles.

Finalmente, luego de concluir que las pensiones distinguidas son compatibles, expresa que no era imperioso aportar la Convención anterior a la de 1986-1988, pues considera que del análisis del acto administrativo de la Caja que le concedió la pensión extralegal y del acuerdo convencional, se concluye que no se estableció la incompatibilidad con la del ISS, ni que se iba a compartir con esta.

VII. RÉPLICA Señala que según la Resolución SGA-P-038 de 1988, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero le reconoció al impugnante la pensión de jubilación convencional, causada después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que eliminó la figura de compatibilidad. Indica que la sentencia del juzgador de apelaciones no debe ser casada porque dicha prestación extralegal fue reconocida en vigor de la Convención de 1986, y era esa la disposición aplicable ya que regía al momento del retiro del servicio por parte del recurrente.

Menciona que si el actor pretendía que se le aplicara una norma convencional diferente, debía probarla, porque por regla general en las convenciones se estipulaba que las pensiones de jubilación no eran compatibles con otras. VIII. CONSIDERACIONES La controversia planteada se circunscribe a establecer si el tribunal cometió los errores fácticos que le endilga la censura como consecuencia de la apreciación equivocada de las pruebas que enlista, para concluir en la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencional y vejez que percibe.

Para lo anterior, resulta necesario precisar que esta Sala de la Corte ha indicado que la regla general es que las pensiones de jubilación de origen extralegal y la de vejez, cuando aquella se causa con posterioridad al 17 de octubre de 1985, se tornan compartibles, lo que constituye el fundamento esencial de la decisión del tribunal para absolver a la demandada, en tanto dedujo que el derecho pensional fue reconocido el 1º de diciembre de 1987.

En sentencia CSJ SL2963-2018, 25 de jul. 2018, se explicó: Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso [ ]”.

A su vez, el artículo 76 dispuso que “el seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior [ ]”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior [ ]”.

Corrobora lo anterior la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes”.

(Subraya ahora la Sala). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano (sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5º dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No. 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.

En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.

Conforme a lo expuesto, y tal como lo advierte el mismo recurrente, está probado en el proceso que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante resolución n.º SGA-P-038 del 24 de febrero de 1988, le reconoció al actor la pensión de jubilación extralegal a partir del 1º de diciembre de 1987, en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 1986-1988, sin embargo, pierde de vista que en el mencionado acto administrativo, en su artículo 4º, dispuso «aplicar en su oportunidad al valor de la pensión de jubilación reconocida por la Caja, la cuantía que por concepto de pensión de vejez otorgue al pensionado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad con los reglamentos del mismo Instituto desde la fecha de tal reconocimiento», lo que realmente indica que esa entidad previó la incompatibilidad con la pensión legal que reconociera en su momento el ISS, razón por la cual se entiende que el otorgamiento de la pensión convencional sigue la regla general en cuanto a que como fue con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es compartida con la que concede el Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, por lo que únicamente estaría a cargo de la empleadora, el mayor valor entre estas prestaciones, de presentarse esta situación. No obstante, en lo tocante con la causación del derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, tal como se ha reiterado, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del citado Acuerdo, y en ese entendido, la parte actora acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios para el 14 de agosto de 1984, hechos que en efecto encontró probados el tribunal, pero que no tuvo en cuenta porque no se aportó la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa anualidad, por lo que no pudo verificar si allí se pactó o no la compatibilidad pensional.

En tal contexto, era innecesario acudir a convenciones anteriores a la aportada, por lo que el juez plural invirtió la regla jurisprudencial acotada, en un entendimiento errado de las pruebas y normas aplicables tal y como lo denuncia la censura, en tanto asentó que las pensiones de jubilación convencionales otorgadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, únicamente si el instrumento de consagración o el acto reglamentario establece expresamente tal compatibilidad, cuando lo cierto es que dichas prestaciones son, por regla general, compatibles con la de vejez, salvo pacto en contrario.

Pues bien, esa estipulación se exonera de acreditación por parte del actor, porque en el evento analizado por causarse la pensión extralegal antes de la fecha remembrada, se impone la compatibilidad, ya que como se advierte, es esa la pauta que impera, y que en el caso que de manera expresa estuviera determinado algo distinto a esa figura, no era su obligación acreditarlo.

Resultaba entonces fácil deducir que la compartibilidad no fue prevista por el instrumento colectivo vigente cuando se causó la prestación extralegal, de tal suerte que se aplica la regla general y, por ende, el tribunal debía concluir sobre la viabilidad de que la pensión de jubilación otorgada al convocante a juicio coexistiera con la de vejez que le reconociera el ISS.

En conclusión, el cargo es fundado. Sin costas en el recurso extraordinario por virtud de que la acusación salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, resulta viable ajustar la misma exposición de motivos para efectos de confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. Costas en segunda instancia a cargo de la convocada a juicio.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por RAFAEL APONTE MOTTA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primer grado. Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00