CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56600 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5608-2018 Radicación n.° 56600 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MYRIAM MUÑOZ ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Luz Myriam Muñoz Ortiz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero permanente Evercenio Osorio Gómez, el 19 de marzo de 2003; las mesadas pensionales causadas hasta la fecha que se incluya en nómina, reajustadas y debidamente indexadas; los aportes a una E.P.S., para garantizar la salud de la demandante y su núcleo familiar; las costas y agencias en derecho; lo ultra y extrapetita.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que su compañero Evercenio Osorio Gómez, nació el 27 de marzo de 1946 y falleció el 19 de marzo de 2003, como consecuencia de un acto delictivo; que hacía sus aportes a pensión como independiente al ISS, de los cuales al momento de su deceso tenía cotizadas aproximadamente 300 semanas. Señaló, que convivió en unión libre con el causante, desde hacía más de 25 años, hasta el momento de su fallecimiento, unión de la cual se procrearon dos hijos Evercenio Osorio Muñoz y Luz Myriam Osorio Muñoz, de 15 años, nueve meses, y 13 años un día, respectivamente; que formaron una comunidad de vida estable, de socorro y apoyo mutuo y convivieron bajo el mismo techo en el inmueble de propiedad de su compañero; que sus hijos y ella dependían económicamente del causante.

Que solicitó junto con sus hijos el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante resolución 0209 de 22 de junio de 2007, por no reunir los requisitos legales para acceder a dicha prestación, al no contar el causante con el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, pues solo cotizó 273 semanas, de las cuales 51 fueron cotizadas en el último año. Agregó que ante la negativa del ISS en torno al reconocimiento de la pensión deprecada, presentó derecho de petición el 2 de abril de 2010; que la accionada certificó en el reporte de semanas cotizadas un total de 250.43, de las cuales 141.43 fueron aportadas en los últimos tres años antes de su fallecimiento; que la accionada le negó también la indemnización sustitutiva, por considerar que la solicitud fue presentada extemporáneamente, y además, el cotizante a la fecha del fallecimiento no reunía el requisito de fidelidad al sistema.

Adujo que « hoy se presentan otras circunstancias», al desaparecer la fidelidad al sistema del 20%, « por jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia 556 de 2009, entre otras » que en su calidad de compañera permanente del causante desde el mes de febrero de 1983, se hace acreedora a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, conforme lo establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle la calenda del deceso del « pensionado», la convivencia de la actora con el « pensionado», la procreación de hijos del fallecido con la accionante, la dependencia económica de la demandante y sus hijos, del causante, los aportes a pensión al ISS hasta el momento del deceso, la labor que desempeñaba el causante, la edad de los hijos y la ocupación de la accionante; aceptó como ciertos la reclamación de la prestación de la actora y el rechazo de la misma por la entidad convocada, por no cumplir el causante con el 20% de fidelidad al sistema, y dijo no ser cierto que se esté violando derecho alguno a la demandante; explicó que la negativa obedeció al no acreditar los requisitos legales para acceder a la prestación solicitada.

En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de causa para demandar al Instituto de Seguros Sociales, prescripción, la genérica y la de imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de Luz Myriam Muñoz Ortiz, la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, a partir del 20 de abril de 2007, con los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; además condenó en costas a la convocada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte convocada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si es aplicable para la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora, el requisito de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, y si se debe condenar en costas a la accionada por no probarse la mala fe. Al efecto, consideró que la norma aplicable es la vigente al momento de la calenda del deceso, siendo en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993,atendiendo que el señor Evercenio Osorio Gómez, falleció el 19 de marzo de 2003; en lo relacionado con los numerales 1 y 2 de la normativa enunciada, manifestó que se encuentra corroborado por la accionada en la Resolución 0209 de 2007; que el causante acreditó un total de aportes de 273 semanas, de las cuales 51 fueron cotizadas en el último año de vida del afiliado, pero no sucede lo mismo con el literal b), es decir que haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió los 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento.

Indicó que sobre la aplicación de la ley en el tiempo, especialmente del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la inexequibilidad declarada de la Corte Constitucional, esta Corporación ha sentado precedentes en distintos pronunciamientos, entre otras, en la sentencia CSJ, feb.22 de 2011, Rad. 46556, cuya parte transcribió, y resaltó « porque la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que dispuso esa inexequibilidad, no tiene efectos retroactivos », para concluir que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que el juez de primer grado incurrió en el error de reconocer una prestación, cuando el afiliado no dejó concretos los requisitos para reconocer la pensión de sobrevivientes.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia « proferida por la Sala de descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 31 de octubre de 2011, con la cual decidió la segunda instancia en el proceso referido procedente del Tribunal Superior de Ibagué-Sala Laboral, en cuanto hace referencia a que revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero laboral del circuito de Ibagué, en la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la señora LUZ MYRIAM MUÑOZ ORTIZ, la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero permanente EVERCENIO OSORIO GÓMEZ.

Que en su lugar como Tribunal Supremo en Sede de Instancia REVOQUE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala de descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 31 de octubre de 2011, con la cual decidió la segunda Instancia en el proceso referido procedente del Tribunal superior de Ibagué-Sala Laboral, en cuanto a que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero laboral del circuito de Ibagué y en su lugar confirme la sentencia de primera instancia. Que revoque la totalidad de la sentencia de segunda instancia y que finalmente provea sobre costas de las instancias y del recurso de casación, como es de rigor » Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia « proferida por la Sala de descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 31 de octubre de 2011, de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 797 de 2003, cuando debió aplicar era el artículo 46 de la ley 100 de 1993 texto original, por cuanto la ley 797 de 2003, artículo 12, estableció requisitos más estrictos como la exigencia de la fidelidad, lo cual, riñe con los principios de favorabilidad de la ley sustancial laboral y progresividad de los derechos laborales que tienen el carácter de sociales».

En el desarrollo de la acusación, la censura memoró los argumentos del juez de apelaciones para revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, condenando al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes deprecada por la actora. Destacó que el Tribunal inaplicó la norma sustantiva « que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, texto original», y como sustento citó las sentencias de la Corte Constitucional T- 534 de junio 29 de 2010, C-539, 7/6/2011, y transcribió un aparte de la sentencia T-534 de 2010.

Manifestó que « Luz Myriam Muñoz Ortiz, reúne los requisitos establecidos en los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, recogidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de ello quedo demostrado en el proceso, ello no fue objeto de debate, éste debate se circunscribe solo a la fidelidad del sistema de seguridad social, contenido en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el señor tenía más de 270 semanas cotizadas al sistema de las cuales 71 eran continuas a la fecha de fallecimiento del señor EVERCENIO OSORIO GOMEZ ».

Expresó que « el operador de segunda instancia inaplicó la norma sustantiva contenida en el artículo 46 del texto original de la ley 100 de 1993, cuando debió aplicarla, como así lo dispone EL MÁXIMO ÓRGANO PROTECTOR DE NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, al manifestar que el precepto de la fidelidad contenido en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, SE DEBE INAPLICAR CUANDO SE TRATA DE EVENTOS DE SOLICITUD DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES».

Finalmente, en cuanto al requisito de fidelidad, expresó: « De este tema se ha ocupado la misma Corte Suprema de Justicia cuando la cita el operador de segunda instancia en la sentencia objeto de casación, al argumentar que la sentencia que saco del orden jurídico el requisito de fidelidad no era retroactiva, pero la misma Constitucional en su sentencia T-925 del 17 de noviembre de 2010, la cual afirma que este requisito de fidelidad es regresivo y atenta contra el principio de progresividad de los derechos sociales, pero va mas allá al referirse a la sentencia C 556 de 2009, es enfática en manifestar que “ Sinembargo, a pesar que la sentencia C-556 de 2009 no tiene efectos retroactivos, para el presente caso la Sala concederá la protección de los derechos invocados por la accionante, puesto que los argumentos esgrimidos por la entidad accionada en cuanto al requisito de fidelidad, carecen de sustento constitucional al fundarse en la aplicación de una norm regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social.» LA RÉPLICA Indicó que el ataque no tiene vocación de prosperidad, debido a que la acusación contiene deficiencias técnicas, tales como: El alcance de la impugnación es contradictorio, pues la parte impugnante solicita a esta Corporación: « que case totalmente la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo requiere que se revoque en su totalidad el fallo de segunda instancia, lo cual es contradictorio pues no es posible casar y revocar la sentencia de segundo grado simultáneamente ».

Que el ataque es orientado por la vía de puro derecho, y en la demostración del mismo hace alusión a aspectos fácticos propios de la vía indirecta, tales como: « Debo destacar ante esta honorable Corporación que la señora LUZ MYRIAM MUÑOZ ORTIZ reúne los requisitos establecidos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, recogidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de ello quedo demostrado en el proceso por ello no fue objeto de debate, éste debate se circunscribe solo a la fidelidad del sistema de seguridad social, contenido en los literales a y b del artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues el señor tenía más de 270 semanas cotizadas al sistema de las cuales 71 eran continuas a la fecha del fallecimiento del señor EVERCENIO OSORIO GÓMEZ.

De esta forma, el recurrente en un cargo orientado por el sendero directo hace uso de elementos que ineludiblemente requieren que se haga una valoración del material probatorio, mezclando así en un mismo cargo las dos vías de la causal primera de casación, esto es la directa y la indirecta, lo cual es impropio en sede de casación ya que son autónomas, excluyentes e incompatibles entre sí».

Consideró, que el juez de segunda instancia no incurrió en la equivocación que le imputa la recurrente, pues la tesis del tribunal se encuentra conforme a la ley y la jurisprudencia de la Sala; transcribe apartes de la sentencia CSJ SL 13 mar.2012, rad. 4278, para aducir que no es posible que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de sobrevivientes pretendida por la actora, en la medida en que esta no cumple con los requisitos contemplados en la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la muerte del causante.

CONSIDERACIONES Si bien se evidencia el desacierto técnico en que incurrió el censor, al solicitar la casación y revocatoria del fallo fustigado, encuentra pertinente la Corporación precisar, que dados los rigorismos técnicos del presente recurso, el efecto derivado de casar el fallo de segunda instancia, es la desaparición del mundo jurídico de tal proveído, y en tal virtud mal haría en pretenderse la revocatoria de una decisión judicial inexistente, máxime cuando constituida en sede de instancia, esta Corporación debe dictar una sentencia de reemplazo que modifique, revoque o confirme la sentencia de primer grado; sin embargo la descrita falencia es susceptible de superarse, en la medida en que la Sala entiende que lo que busca el recurrente es que, una vez quebrada la sentencia del ad quem, se confirme la del juzgado de primera instancia. Ahora bien, en cuanto a la falencia técnica atribuida a la sustentación del cargo, ello en modo alguno compromete la viabilidad de su estudio, en tanto entiende la Corte, que la argumentación esbozada guarda relación con la vía elegida, pues si bien se hace mención a situaciones fácticas, ellas solo sirven como soporte para delinear el marco de interpretación de los aspectos netamente jurídicos controvertidos, argumentación enfilada a demostrar su disenso en cuanto a la procedencia de la aplicación del requisito de fidelidad, que fue retirado del ordenamiento jurídico mediante sentencia C-556 de 2009, pero no evidencia inconformidad alguna respecto a los hechos que encontró acreditados colegiado.

Aclarados los anteriores puntos, y dada la senda directa escogida para el ataque, se tiene que los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: (i) que Evercenio Osorio Gómez, falleció el 19 de marzo de 2003, (ii) que Myriam Muñoz Ortiz en su calidad de compañera permanente, es beneficiaria del causante, y (iv) que Osorio Gómez contaba con 51 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado, para absolver totalmente a la demandada, en esencia, porque estimó que el afiliado, al momento del fallecimiento, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797/2003, y vigente para la fecha, en apoyo del principio de aplicación inmediata de la ley, pues la sentencia de la Corte Constitucional C-556-2009, no previó ningún efecto retroactivo.

Por su parte el recurrente, con fundamento en el principio de progresividad en materia de seguridad social, expresó básicamente, que existió quebrantamiento de la ley en contra de aquella respecto de la cual se negó el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a que no era posible exigir el requisito de la fidelidad al sistema, en la medida que se trataba de una exigencia regresiva, que por mermar la protección de los derechos sociales, era a todas luces inconstitucional, y que así lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009.

Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, pues el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada normativa, impuso una evidente condición regresiva, lo que significa que, en este asunto, la segunda instancia se equivocó al no acoger el principio de progresividad para inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece a darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad (Sentencia CC-797/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional, mecanismo, que, por demás, se encuentra incorporado en el artículo 4 Superior.

Es preciso aclarar, que las sentencias de esta Corporación en que se apoyó el Tribunal, eran aquellas que contenían el anterior criterio, que por su nueva composición reexaminó el tema y fijó por mayoría una nueva línea de pensamiento que actualmente impera, pues en lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, a ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, no se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal hizo el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento del afiliado, no obstante que el deceso del cotizante se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia, toda vez que resultaba incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-556/09.

Así las cosas, el cargo prospera y se casará la decisión impugnada. Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para concluir el acierto del juez primigenio respecto de la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema.

Conforme a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la entidad demandada. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante.. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011, por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MYRIAM MUÑOZ ORTIZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00