Radicación n.° 53767 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5607-2018 Radicación n.°53767 Acta 45 Bogotá, D. C., veitiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró ESTELLA MARÍA ORTEGA ROJAS, a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Estella María Ortega Rojas, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 21 de julio de 2008, « de acuerdo a la ley 100 de 1993, en sus artículos 42,43,38 y 39, en consonancia con el Decreto 2463 del año 2.001».

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que laboró al servicio de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.,en el municipio de Cereté desde el 8 de marzo de 2005, hasta el 15 de abril de 2006, desempeñando el cargo de auxiliar de aseo; que durante la vigencia del vínculo anterior fue afiliada a Saludcoop S.P.S. y a Colmena Riesgos Profesionales.

Igualmente manifestó, que en julio de 2005, mientras ejecutaba sus labores, sufrió un accidente que trajo como consecuencia « dolores en la columna y en la cadera obligándola solicitar citas médicas, siendo remitida al neurocirujano, medico vascular, por haber evidencia de desviación de la columna, con características de escoliosis »; que encontrándose en la situación descrita, le fueron suspendidos los servicios de salud y riesgos profesionales, y aunado a ello, no se le han realizado los exámenes a efectos de determinar su incapacidad laboral o « su presunta invalidez ».

Como consecuencia de lo expuesto, argumentó que impetró proceso ordinario laboral contra la administradora Colmena Riesgos Profesionales-ARP, Petrocasinos S.A., Telecomunucaciones S.A.y Saludcoop E.P.S., litigio en medio del cual el juez cognoscente ordenó que fuera examinada por la junta Regional de Calificación de invalidez, procedimiento efectuado el 21 de julio de 2009, el cual arrojó como resultado una pérdida de la capacidad laboral de 51.20%, de origen común. dictámen que fue notificado a las partes del proceso, de conformidad con el artículo 218 del C.P.C. En el mismo sentido, hizo alusión al fallo proferido el 12 de diciembre de 2008, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, donde haciendo un estudio pormenorizado del dictamen, determina en primera instancia que teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y el origen común de la misma, con arreglo en lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, la demandante « tiene el derecho a abusar (sic) de la pensión por invalidez, teniendo en cuenta que la enfermedad no es de origen profesional y así mismo que el empleador cumplió con afiliar a la demandante a su respectivo fondo de pensiones, que sería quien en caso de cumplir los requisitos exigidos, entraría a responder por esta pensión», razón por la cual procedió a demandar a la entidad denominada PORVENIR S.A.».

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; manifestó no constarle ninguno de los supuestos fácticos esgrimidos por la demandante. Como excepciones propuso: falta de legitimación en la causa por pasiva, y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté- Córdoba, mediante fallo de 23 de febrero de 2011, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe; absolvió a PORVENIR S.A. de todas las peticiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

Consideró como fundamento de su decisión, « que la prueba trasladada decretada en la primera audiencia de trámite, consistente en el dictamen rendido por la Junta Regional de calificación de invalidez de Bolívar dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ESTELA ORTEGA ROJAS CONTRA PETROCASINOS Y OTROS, surtido en el Juzgado segundo Civil del Circuito de Cereté, no cumple o llena los requisitos establecidos en el art. 185 del CP.C., pues en el proceso colacionado no se practicó a petición de Porvenir S.A., ni con su audiencia».

En consecuencia dispuso, el traslado a la convocada por el término de tres días, del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bolívar. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en proveído del 24 de junio de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a PORVENIR S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 23 de septiembre de 2008, por valor de un salario mínimo legal mensual, con los incrementos legales, mesadas adicionales si a ello hubiere lugar, debidamente indexadas al momento de su pago; y condenó en costas a la parte accionada.

Determinó como problema jurídico a resolver « examinar si, tal como lo anuncia, el dictamen realizado por la junta regional de calificación, aportado como prueba trasladada en el presente, no es violatorio del derecho fundamental que le asiste a la accionada: debido proceso, en tanto fue puesta a su consideración la experticia, ostentando la oportunidad controvertirla » Al efecto, citó y copió un aparte de los artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 2001, en cuanto reglamentan la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, así mismo refirió, la sentencia T-1007/2004, expediente T-934525, de la Corte Constitucional, para aducir que: « en tratándose de calificaciones de la índole descrita, su agotamiento en sede de las juntas, no obsta para que el derechohabiente o quienes afecten sus resultas, den inicio a la revisión por parte del juez laboral.

La precisión es de importancia superior, pues claro en que, existió la posibilidad de discutir la experticia ante el aquo, (…) ». Analizó las actuaciones del demandante y demandado, en aras de establecer si en realidad se abrió espacio a la vulneración del debido proceso, así: « (…) del acápite de pruebas-líbelo introductorio, la accionante solicita, traslado del dictamen emitido por la junta de calificación dentro del proceso que cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, para darle valía de medio probatorio en el presente.

(…) a folio 56 del cuaderno principal, Porvenir al proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sostiene: “El simple traslado del dictamen, como lo pide ahora la demandante, no subsana la violación al debido proceso porque la parte que represento tenía que estar notificada y tener la oportunidad de ser parte en la actuación que culminó con dicha calificación. Es decir a Porvenir S.A., debió concedérsele la oportunidad de ser escuchada antes de que la Junta Calificadora se pronunciara sobre la pérdida de capacidad laboral y el origen del riesgo.

A folios 74 y 75 idem, el juzgado dispone el traslado a la demanda por tres días, del dictamen rendido por la junta regional de calificación, para preservar la integridad del artículo 185 del C.P.C. A folio 76 da noticia de la ausencia de manifestación del accionado en derredor a la prueba trasladada». En ese sentido, se refirió a la sentencia “ No 69 de abril 29 de 2004, expediente 16062-01 de la Corte Suprema de Justicia ”, en cuanto dispuso que cuando es aportada una prueba trasladada, sin la audiencia o petición de la parte contra la cual se pretende hacer valer, en el proceso donde opere el traslado, se debe dar a quien se opone, todas las garantías para debatirla.

Con referencia en lo anterior, manifestó: « armonizando las previsiones de ley que autorizan la revisión judicial del dictamen pericial, con la oportunidad otorgada por el a-quo para que el demandado se pronunciara acerca del medio probatorio aparece simple al pensamiento: la violación al debido proceso conforme a lo resaltado no se evidencia, porque, se repite con insistencia, si conserva el juez por vía legal el poder para resolver controversias suscitadas a ese respecto, y, en el presente asunto, la valoración de la junta no era del agrado de porvenir, agotada la formalidad sustancial de situarlo en conocimiento de la prueba, era su carga discreparla, si no lo hizo, asintió su contenido y en esa línea, salió a flote la validez del dictamen allegado como prueba trasladada.

Así entonces, no hay actuación alguna que degenere en quebrantamiento del derecho de defensa de porvenir S.A., de donde se sigue, la observancia de la prestación especial perseguida por la demandante ». Finalmente concluyó: « Surge como resultas en medio de todo lo considerado, la prosperidad de reclamo de la prestación especial, al darse por establecida la oportunidad otorgada al accionado, para que en sede judicial depreciara la calificación emitida por la junta, al lado del agote de los presupuestos legales por parte de Stella Ortega, en procura de su pensión de invalidez (…) ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case « la providencia acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: … los artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 2001, 2° del Código de Procedimiento Laboral, 1°, mod. 110, del Decreto 2282 de 1989, 38 de la Ley 100 de 1993 y 1°, de la Ley 860 de 2003, como consecuencia de la falta de aplicación de: los artículos 32 del Decreto 2463 de 2001, 174, 177 y 185 del Código de procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 de la Constitución Política.

Para desarrollar el cargo, transcribe las consideraciones del tribunal, para indicar que el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, contempla un procedimiento especial para que « se entienda surtida la notificación del mencionado dictamen de una junta Calificadora si quien debe sufragar una prestación de invalidez es una persona distinta de la que lo pidió y, por ende, salta a la vista que para que el dictamen parcial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar pudiese ser oponible a Porvenir era imprescindible que el secretario de dicha Junta le hubiera enviado a Administradora la copia del pluricitado dictamen, se hubieren puesto en conocimiento de ésta los recursos de los podría valerse en su defensa y se le hubiera concedido un plazo de diez días para poder sustentar tales recursos».

Luego señaló, que es evidente « que ese procedimiento no se llevó a cabo, pues la actuación judicial con la que se pretendió subsanar esa situación se limitó a dar un traslado por tres días y sin siquiera aludir a los recursos que podía proponer la Administradora contra tal veredicto de la Junta Calificadora, ( fs 74,75, c1) implícitamente al amparo de lo pregonado por el artículo 1°, mod. 110, Del Decreto 2282 de 1989 ( que fija el procedimiento ordinario) y dejando de lado lo estatuido por el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001 ( que establece el procedimiento especial en tratándose de dictámenes de Juntas Calificadoras), resulta sencillo concluir que al no haberse dado obediencia al precepto que imperiosamente especificaba el camino a seguir (…)» se vulneró el derecho de Porvenir al debido proceso.

Con referencia en lo anterior manifestó,que « es inexorable colegir que si de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que de ellas persigue” y la actora no demostró su condición “ valetudinaria mediante una comprobación oponible a Porvenr, » es evidente el « disparate» del sentenciador de segunda instancia al haber condenado a la administradora a sufragar la prestación reclamada sin contar con los medios probatorios que « le sirvieron de soporte sólido a su injusta y sesgada determinación, trasgrediendo frontalmente lo establecido por el artículo 174 del Código de procedimiento Civil que lo compelía a cimentar su fallo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente».

Que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en el fallo de la Corte Constitucional T-1007 de 2004, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la potestad de acudir a ellas para dirimir un litigio ajeno a dichas partes. En sustento de ello, citó y copio un aparte de la sentencia CSJ, 20 jun. 2007, rad. 28780.

Reprodujo acapites de la sentencia CSJ, 27 abr. 2010, rad. 36.446 para concluir « que para convalidar un dictamen de la Junta calificadora se hace necesario dar estricto cumplimiento a lo señalado por el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, en cuanto a que “ se entiende debidamente notificado a las partes cuando el juez le ha advertido a las partes sobre la posibilidad de emplear los recursos pertinentes y se ha obedecido a lo señalado por el artículo 32 de Decreto 2463 de 2001».

Señaló que el juez de segundo grado, “ obró mal” al condenar a Porvenir a pagar la pensión de invalidez reclamada “ aplicando tácita e indebidamente el artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 ”, cuando la pérdida de la capacidad laboral de la señora Ortega no era oponible a Porvenir. Finalmente manifestó, que para reforzar los argumentos esgrimidos por el juez aquo para absolver a Porvenir, es útil memorar: « 1. para que alguien pueda acceder a la pensión de invalidez durante la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en su redacción original (como en este evento en el que la condición valetudinaria se estructuró el 4 de noviembre de 2006) debe probar que padece la mencionada invalidez, que a la fecha que se fijó como inicio de ésta reunía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años previos y que alcanzaba el lleno del requisito de fidelidad de portes en el sistema de seguridad social. 2.

Como ya se dejó acreditado, la señora Ortega no probó su invalidez, Ahora bien, del examen de la relación de movimientos en Porvenir (F.43, c1) surge que dicha señora computaba 400 días cotizados entre el 4 de noviembre de 2003 y ese mismo día del 2006, luego cumplía esa exigencia. Y en cuanto a la densidad de cotizaciones, es innegable que entre el 13 de noviembre de 1988 (cuando llegó a los 20 años de edad –f.68, c.1) y la hipotética fecha de la calificación de su estado de invalidez ( 21 de julio de 2008) transcurrieron 7.190 días, de manera que debía acreditar 1.438 días o 205,43 semanas aportadas.

(…) lo que pone de manifiesto que la señora ortega no cumplía con el requisito de fidelidad de aportes, y por tanto, tampoco estaba llamada a beneficiarse con la prestación de invalidez por esta potísima razón (…) » CONSIDERACIONES Conviene precisar que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar si fue equivocada la decisión adoptada por el juez plural, teniendo en cuenta para tales efectos, i) el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bolívar incorporado como prueba trasladada en primera instancia, sin los requisitos exigidos por la ley, sin garantizar la posibilidad de controvertirlo, generando su inoponibilidad, ii) que la accionante no estaba llamada a beneficiarse con la prestación deprecada, ya que no acreditó su invalidez y la fidelidad al sistema.

De conformidad con lo dispuesto en precedencia, es pertinente destacar por esta Sala que el dictamen que califica la perdida de capacidad laboral dentro del proceso judicial, no es mas que un medio probatorio suceptible de contradicción en el proceso, para ello, el artículo 238 del C.P.C. hoy 228 del Código General del Proceso, aplicable al juicio laboral por expresa autorización del 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,establece sobre la contradicción del dictamen lo siguiente: « (…). 1. del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.».

Ahora bien, en lo referente a la oponibilidad predicable respecto del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez, que determinó la pérdida de la capacidad laboral de la actora, incorporado al proceso como prueba traslada, es menester traer a colación la reiterada jurisprudencia de la Corporación que para tales efectos, en sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2007 rad. 28849 precisó: (…) es claro para la Corte que para que ese documento pudiere ser valorado, en cuanto hace referencia a una decisión de la Junta Nacional de Calificación del Estado de Invalidez, que tal como lo ha explicado la Corte es formalmente un dictamen, ha debido dársele traslado a la parte demandada para que pudiera hacer uso del derecho de contradicción, para que se complementara, se aclarara u objetándolo por error grave.

Y ello es así porque, tal como lo ha explicado de antiguo la Corte, el diligenciamiento de la prueba está estructurado sobre unos principios básicos sin cuya observancia pierde validez, dentro de los cuales son primordiales los de publicidad y contradicción, puesto que debe permitirse a las partes conocer los medios de convicción, discutirlos, analizarlos y cuestionarlos, esto es, se les debe brindar la posibilidad de fiscalizarlas. «…de acuerdo con lo que dispone el artículo 185 de ese mismo estatuto, las pruebas que válidamente se hayan practicado en un proceso se podrán transponer en otro, siempre y cuando obren en copia auténtica y en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia» Así mismo en proveído CSJ SL, 10 jul. 2007. rad. 30961, reiteró: “la parte contra quien se opone la prueba del dictamen, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, lo que entraña el ejercicio legítimo del derecho a contraprobar, utilizando a su favor los medios legales para intervenir en su práctica o producción y demás actuaciones que le permitan la contradicción que es un principio o elemento imperativo del derecho de defensa protegido constitucionalmente por el artículo 29 de la Constitución Política, cuya inobservancia trae consigo la violación del debido proceso”.

En el mismo contexto, la Sala Civil de la Corporación en sentencia CSJ SC4580-2014 estableció, los presupuestos de valoración de la prueba traslada en los siguientes términos: «Consecuentemente, lo que interesa para poder apreciar la prueba trasladada, además de que se aporte conforme a las prescripciones legales, es que haya existido contradicción respecto de la misma, bien porque la parte frente a la cual se va hacer valer en el nuevo litigio fue la que la solicitó en el anterior, ora porque tuvo allí la oportunidad de debatirla.

De no haber sucedido las cosas así, es menester para poder valorarla darle a quienes fueron ajenos a su decreto, producción y recaudo, la oportunidad de debatirla ampliamente y de manera pública». Bajo los derroteros jurisprudenciales que anteceden, encuentra la Corporación que no son de recibo los argumentos esbozados por la censura frente a este tópico, en razón a que si bien se plantea la inoponibilidad del dictamen allegado al proceso como prueba trasladada en consonancia de lo establecido por el art.185 C.P.C. aplicable por integración normativa contemplada en el art 145 del CPL, lo cierto es que en el plenario se evidencia el traslado de la misma, efectuado por el juez Primero Laboral del Circuito de Cereté, mediante proveído del 20 de mayo de 2010, visible a folios 75 cuaderno de primera instancia, procedimiento frente al cual además no existió pronunciamiento alguno de la demandada y de lo cual no se evidencia el yerro atribuible al sentenciador de alzada.

Así las cosas, si bien es cierto en el trámite que se adelantó al interior de la Junta de Calificación de Invalidez, no fue convocado el Fondo que aquí se demanda, en donde se calificó la pérdida de la capacidad laboral de la demandante, tal falencia quedó subsanada al habérsele corrido el respectivo traslado en este proceso para que si lo tenía a bien pudiera controvertir el dictámen pericial emitido, sin que lo hubiese hecho, antes por el contrario con su silencio, consintió su incorporación al compendio procesal, y en tal medida avaló su contenido al no desconocer, refutar o tachar la documental en referencia, por lo que el cargo en este aspecto no sale avante.

Ahora bien, en lo referente al segundo tópico planteado, esto es la exigencia del requisito fidelidad, regulado en la Ley 860 de 2003, el cual supone una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, teniendo como consecuencia que sea deber de los diferentes operadores jurídicos su inaplicación, por ser dicho presupuesto contrario a las normas constitucionales, relacionadas con los principios de la progresividad y no regresividad.

A ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, en lo que se reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, alusiva a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Se concluye entonces, que conforme a los argumentos expuestos, el Tribunal no trasgredió las normas que le endilga la censura. y por lo tanto, no le asiste razón al recurrente; en consecuencia, no prospera el cargo propuesto, y por ende no se casará la decisión del juez de apelaciones. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011), proferida por Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTELLA MARÍA ORTEGA ROJAS contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 6