Radicación n.° 76128 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5603-2019 Radicación n.° 76128 Acta 41 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 24 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que adelanta en su contra JOSÉ ALBEIRO MONTOYA TABARES, en el que también fue convocado a juicio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago definitivo de la pensión de invalidez a partir del 12 de mayo de 1999, la cual le fue reconocida de manera transitoria por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de tutela del 4 de junio de 2012; intereses moratorios; indexación, y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de mayo de 1963; que desde 1996 sufre de insuficiencia renal crónica, por lo que estuvo en un programa de hemodiálisis hasta el 2005 cuando le fue trasplantado un riñón; que se encontraba afiliado inicialmente al Instituto de Seguros Sociales y desde el 12 de julio de 2000 se trasladó a Colfondos S.A.; que el 23 de noviembre de 2009 solicitó ante la A.F.P. un dictamen de pérdida de capacidad laboral; que el 8 de julio de 2010 fue calificado por el Comité de Calificación de Invalidez de la aseguradora Mapfre Seguros de Colombia, en el que le fue fijada una pérdida de capacidad laboral del 30.35% de origen común y estructuración el 25 de marzo de ese año; que recurrió dicha experticia, por lo que el 26 de noviembre de 2010, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, emitió un nuevo dictamen en el que determinó que su pérdida de capacidad laboral equivalía al 58.35% y fecha de estructuración el 12 de mayo de 1999; que con base en esa calificación, Colfondos S.A. le negó la pensión de invalidez el 7 de marzo de 2011, en razón a que la entidad competente para estudiar su petición era el ISS.

Cuenta que el 21 de mayo de 2011 solicitó la prestación al ISS, la que le fue negada mediante Resolución n.º 004311 del 23 de febrero de 2012, contra la que interpuso los recursos de ley; que ante la tardanza en la decisión de los mecanismos de alzada, interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta a su favor por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 4 de junio de 2012, ordenó a Colfondos S.A. a reconocerle la pensión de invalidez de manera transitoria, hasta tanto la jurisdicción ordinaria determinara sobre cuál entidad recaía la responsabilidad de continuar pagándola; que el 12 de julio de 2012, el ISS confirmó el acto administrativo en el cual le negó la pensión deprecada.

La entidad accionada Colfondos S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las evaluaciones sobre la pérdida de capacidad laboral del actor, la negativa a la petición pensional y el fallo de tutela que le ordenó su reconocimiento y pago, los demás, dijo no constarles.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez solicitada, falta de causa para demandar, prescripción, compensación y buena fe de la entidad. El ISS, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones y manifestó ser ciertos los hechos 2º, 6º, 9º, 10º, 14 y 16, relacionados con la afiliación al ISS y posterior traslado a Colfondos, el dictamen realizado al demandante, la negativa del reconocimiento pensional y los recursos impetrados y su resolución, la densidad de semanas cotizadas y la acción de tutela iniciada por el actor, y los demás dijo no constarles.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, compensación y prescripción. Mediante proveído del 15 de abril de 2013, el juzgador de primer grado aceptó el llamamiento en garantía en contra de Allianz Seguros de Vida S.A., quien luego de la notificación contestó la demanda.

También se contrapuso a las peticiones del libelo inaugural y a las del llamamiento en garantía. Sostuvo no constarle los hechos de la demanda, y ser parcialmente ciertos los sucesos concernientes a la póliza de invalidez y sobrevivencia, los demás indicó no ser hechos objeto de pronunciamiento. Esgrimió como excepciones las de falta de presupuestos axiológicos para el ejercicio de la acción, inexistencia de la obligación, ausencia de elementos necesarios para la existencia de responsabilidad, falta de causa, ineficacia del contrato de seguro, falta de los elementos esenciales del contrato, cobro de lo no debido, ausencia de siniestro a la luz de la póliza, inexistencia de la obligación, riesgo no amparado, falta de cobertura, buena fe, prescripción y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de noviembre de 2014, declaró que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común desde el 12 de junio de 1999, fecha de estructuración de ese estado, y que le se asistía el derecho a partir del 1º de octubre de 2009, día siguiente al pago del último salario percibido.

Condenó a Colpensiones a reconocer y pagar dicha prestación de invalidez hasta el 30 de mayo de 2012, data desde que la empezó a pagar Colfondos S.A., y a continuar cancelándola luego de la firmeza de la sentencia, en 14 mensualidades y sin perjuicio de la deducción con destino al sistema de salud. Ordenó la liquidación de la mesada pensional con el promedio del IBL de los 10 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y aplicando una tasa de reemplazo del 50%, ajustada conforme el IPC del año 2009.

Obligó a la sentenciada al pago de intereses moratorios. Exigió a Colfondos S.A., trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual del actor con sus rendimientos, bonos y cotizaciones voluntarias a que haya lugar. Le impartió prosperidad a las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y cancelar la pensión de invalidez solicitada y la de falta de causa para demandar respecto de Colfondos S.A; improcedencia de la indexación propuesta por Colpensiones, y las formuladas por la llamada en garantía, Allianz Seguros de Vida S.A. Fustigó en costas a la Administradora Colombiana de Pensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por Colpensiones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, profirió sentencia el 24 de mayo de 2016, mediante la cual revocó en su integridad la dictada por el a quo, y en su lugar, declaró que el actor tiene derecho a que Colfondos S.A. le continúe reconociendo la pensión de invalidez de manera definitiva.

Condenó a dicha enjuiciada a pagar la suma de $50.289.039 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 1º de octubre de 2009 y el 31 de mayo de 2012, incluidas las adicionales; el monto de $47.278.932 por retroactivo del reajuste pensional generado del 1º de junio de 2012 al 31 de mayo de 2016, y a continuar cancelando a partir del 1º de junio de 2016 la mesada pensional en $1.649.214, incrementada anualmente con el IPC; los intereses moratorios desde el 8 de septiembre de 2011 y hasta que se sufrague el retroactivo causado a 31 de mayo de 2012, y la indexación de las sumas originadas por reajustes pensionales.

Autorizó a la A.F.P. a realizar los descuentos destinados al sistema de seguridad social en salud. Ordenó a Allianz Seguros de Vida S.A. a cubrir la suma adicional necesaria que complete el capital suficiente que financie el monto de la pensión de invalidez del demandante, y le impuso las costas de primera instancia junto a Colfondos S.A. Sin costas en segunda instancia. Luego de establecer que el problema jurídico a resolver de acuerdo con los temas planteados en la alzada, era determinar cuál de las entidades demandadas debe reconocer la pensión de invalidez al actor, definió como fundamento jurídico el artículo 39, literal a) de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez para el año 1999, conclusión a la que arribó después de analizar las pruebas que consideró relevantes para encontrar acreditados los requisitos para acceder a la pensión por esa contingencia. En lo relacionado con la responsabilidad del reconocimiento pensional aplicó el canon 13 ibídem; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 6º del Decreto 228 de 1995; 4º del Decreto 1642 de 1995; 20 del Decreto 656 de 1994, y 14 del Decreto 642 de 1995.

Determinó que el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad fue real, y que no existió multivinculación, para ello, acudió los artículos 13, literal e), 113 y 114 de la Ley 100/93, y 15 y 16 del Decreto 692 de 1994. Encontró acreditado que el accionante cotizó hasta agosto del 2000 al ISS, un total de 643.29 semanas, y luego del traslado de régimen, efectivo a partir del 1º de septiembre del mismo año, aportó a Colfondos S.A. hasta el 30 de septiembre de 2009; que se generó un bono pensional por $22.688.391, y por tanto, dedujo que el comportamiento asumido por las entidades convocadas se adecuo a las normas del ordenamiento.

Dijo que «si bien la fecha de estructuración de la invalidez del demandante se determinó en el día 12 de mayo de 1999, lo cierto es que desde el mes de septiembre de 2000, realizó sus aportes a la AFP Colfondos en virtud de su decisión de traslado de régimen, y resulta evidente que a pesar de la gravedad de su enfermedad y del deterioro progresivo de su salud que conllevó a la realización de un trasplante renal en el año 2005, sin embargo, el señor Montoya Tabares estuvo en capacidad de continuar ejerciendo su actividad laboral efectuando válidamente aportes durante muchos años hasta el 30 de septiembre del año 2009 […]».

Estimó que por ser Colfondos la última administradora de fondos de pensiones en la que el actor estuvo válidamente afiliado, y la vigente al momento de requerir la prestación por la evolución de su enfermedad, el mismo en que se determinó su pérdida de capacidad laboral, era la encartada de asumir la pensión de invalidez, al recibir, además, los aportes durante 9 años sin ninguna discusión, y añadió, para soportar tal medida, lo dicho en las sentencias T-011/2005 y T-801/2011 proferidas por la Corte Constitucional.

A continuación, expresó que luego de realizar la liquidación correspondiente a la mesada pensional para el 2009, por ser la anualidad del cese de cotizaciones, obtuvo un IBL de $1.364.239, correspondiente al promedio del IBC de los 10 años anteriores a la fecha de estructuración, al que aplicado una tasa de reemplazo del 50%, resultaba una mesada pensional de $682.220, que actualizada a dicho año, ascendió a la suma de $1.307.207, razón por la cual fijó un retroactivo pensional por $50.289.039 por el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2009 y el 31 de mayo de 2012.

Precisó que como la A.F.P. le reconoció al convocante a juicio, desde el 1º de junio de 2012, una mesada pensional por valor de $610.300, y realmente para esa calenda se remontaba a $1.426.929, se generó un retroactivo por diferencias pensionales conforme los reajustes anuales del IPC, por un total de $47.278.932. Expuso que hay lugar a autorizar los descuentos en salud, y la imposición de intereses moratorios como consecuencia de las obligaciones contraídas por la administradora al momento del traslado y su aceptación de los aportes por 9 años.

También, a la indexación de los reajustes pensionales. Con relación a la llamada en garantía, en atención a los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100/93, y Decretos 876, 718, 719 y 1161 de 1994, estableció que las aseguradoras hacen parte del RAIS, y que el seguro previsional es un contrato propio de la seguridad social y no uno comercial, por tanto, la póliza del año 1999, suscrita por la A.F.P y Colseguros hoy Allianz Seguros de Vida S.A., era la que garantizaba el pago de las sumas de la pensión de invalidez para esa vigencia y por eso es la llamada a completar el capital necesario para financiar la plurimentada pensión. Apoyó tal determinación, entre otras, en la sentencia SL, 20 may.2015, rad. 45429 de esta Corporación. Finalmente, señaló que la responsabilidad de la citada aseguradora no incluye el pago de intereses moratorios ni la indexación, por no encontrarse contemplado dentro de la referida póliza.

RECURSO DE CASACIÓN DE COLFONDOS S.A. Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado por Colpensiones.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 6º del Decreto 228 de 1995; 4º del Decreto 1642 de 1995; 1º del Decreto 1161 de 1994; 13, 60, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, y 2º de la Ley 797 de 2003, que condujo a la infracción directa de los artículos 14 del Decreto 692 de 1994; 56 del Decreto 326 de 1996; 5º del Decreto 1068 de 1995; 8º de la Ley 153 de 1887; 230 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En sustento del cargo refiere que el tribunal invocó normas derogadas y que en nada preceptúan acerca de la responsabilidad del pago de las prestaciones a cargo de las administradoras del Sistema General de Pensiones, para concluir que era la encargada de reconocer la pensión de invalidez al accionante, por encontrarse su afiliación vigente a Colfondos S.A., para el momento en que se le determinó la pérdida de capacidad laboral y requirió de esa prestación. Después de hacer un recuento de la normatividad aplicada por el juzgador de alzada, asegura que cometió un error colosal al referirse al artículo 14 del Decreto 1642 de 1995, modificado por el 1º del Decreto 1161 de 1994, lo que le resulta ilógico, pero que entiende realmente que quiso fue referirse al canon 14 del Decreto 692 de 1994 el cual copia, al igual que su reforma, pero arguye que en todo caso fueron disposiciones derogadas por el 56 del Decreto 326 de 1996.

Afirma que la única norma que reglamentaba la responsabilidad de las administradoras de pensiones en el pago de prestaciones económicas era el predicho art. 14 del D-692/94, el cual imponía esa obligación a la entidad que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al reconocimiento del beneficio correspondiente, pero insiste que esa disposición fue modificada y luego derogada.

Advierte que el tenor literal de la mencionada norma fue reproducido en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, el cual reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamentales, municipales y distritales, por lo que si bien se trata de una norma referente para los servidores públicos, en virtud del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, infringido directamente por el sentenciador de segundo grado, era aplicable por analogía al caso controvertido, y solo en su defecto, podía acudir a la doctrina constitucional y reglas generales del derecho.

De acuerdo a lo anterior, resalta que el colegiado debió someterse al imperio de la ley conforme lo dispone el art. 230 C.P., antes de apoyarse en un criterio auxiliar del derecho por tanto, al estar derogados los artículos que regulaban la materia en el sector privado, podía aplicar la del público, y explica que: «el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 guarda la misma “ratio iuris” con el caso debatido, por lo que ambos eventos por estar cobijados bajo un mismo principio superior requieren de una composición igual en atención a que donde existe una misma razón de derecho debe existir la misma disposición legal».

Expone que de no emplear la analogía legis planteada, se cometería el absurdo de que cuando la fecha de estructuración de invalidez de un afiliado sea anterior al traslado de régimen pensional, tenga que ver la calidad del trabajador, y por tanto, si es público, la responsable de la contingencia resulta ser la administradora de pensiones en la cual se encontraba al momento del siniestro o hecho que da lugar a la prestación que corresponda, mientras si es privado, le toca a la última en la cual se encuentra vigente.

RÉPLICA La opositora, Colpensiones, señala que el ataque presenta varios errores de carácter técnico, porque aun cuando se dirige por la vía indirecta, no se precisan los errores de hecho o de derecho en los que incurrió el tribunal, ni se distinguen las pruebas sobre las cuales se cometió la equivocación. Indica que la censura utiliza simultáneamente tanto la vía directa como la indirecta, cuestión que considera desacertada ya que dice que son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Sobre el particular, se apoya en la sentencia de esta Sala de Casación, SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

Manifiesta que la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante es Colfondos S.A., precisamente porque es la entidad en la que se encontraba afiliado para el momento en que se le produjo la pérdida de la capacidad laboral, y ya que el traslado del régimen de prima media al RAIS fue validado desde septiembre del 2000, alegato que además soporta en el fallo de la Corte Constitucional T-801 de 2011.

CONSIDERACIONES Aunque el recurso presenta el error de técnica advertido por la opositora, el cual se traduce en que la censura invoca en su ataque la vía indirecta, y sin embargo desarrolla el cargo por la directa, este resulta superable, en el entendido que en realidad el embate se dirige por la vía del derecho como se deduce de su demostración. Se advierte también la imprecisión en que incurre la recurrente dentro de la proposición jurídica del único cargo, cuando aduce la infracción directa del artículo 14 del Decreto 692 de 1994, pero en su demostración reconoce que se trata de una norma que fue derogada, como bien lo expone, lo que a todas luces es contradictorio al pretender ahora su aplicación. No obstante los anteriores escollos, en atención al sendero del ataque, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, que el demandante es beneficiario de la pensión de invalidez; que la fecha de estructuración fue el 12 de mayo de 1999; que la misma viene siendo reconocida por Colfondos S.A. desde el 1º de junio de 2012, en cumplimiento del fallo de tutela dictado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 4 del mismo mes y anualidad, y que dicha A.F.P y Colpensiones negaron la prestación por creer no tener competencia en su reconocimiento.

Así, entonces, la discusión planteada se circunscribe a establecer si erró el tribunal en revocar la decisión de primer grado en la que se impuso el reconocimiento pensional a Colpensiones, y en su lugar, ordenar a Colfondos a continuar pagando la mencionada prestación, así como los retroactivos pensionales liquidados, intereses de mora e indexación, cuando la fecha de estructuración de la invalidez del actor se remonta al momento en que se encontraba afiliado a dicha administradora del régimen de prima media con prestación definida.

Es preciso señalar desde ya, que el sentenciador de segundo grado para resolver el problema jurídico no acudió a normas derogadas como le enrostra la censura, mucho menos al artículo 14 del Decreto 692 de 1994 en el que ésta hace énfasis, pues de haberlo hecho no habría resuelto como lo hizo, por el contrario, al encontrarse sometido al imperio de la ley establecido en el art. 230 supralegal, no aplicó dicho precepto legal, porque de otra manera hubiera confirmado la sentencia del a quo y no habría concluido que la responsable del pago de la prestación de invalidez era la administradora en la cual se encontraba vigente la afiliación del beneficiario de la pensión. Para resolver el cuestionamiento que le reprocha la impugnante a la providencia del tribunal, se hace necesario remembrar lo establecido en la normatividad que aspira se aplique para obtener la exoneración del pago de la pensión de invalidez con la que es favorecido el demandante, y en su lugar, imponer esa obligación a Colpensiones.

El artículo 14 del Decreto 692 de 1994, publicado en el Diario Oficial n.º 41.289, del 30 de marzo de 1994, dispuso: La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cuál se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente.

(Subrayado de la Sala). La transcrita norma fue modificada por el artículo  1 º del Decreto 1161 del 3 de junio de 1994, que rezaba: La afiliación a una administradora dentro del Sistema General de Pensiones, cuando se inicia una relación laboral, surtirá efectos desde la fecha en que se inicie dicha relación, siempre y cuando se entregue debidamente diligenciado el correspondiente formulario de que trata el artículo  11  del presente Decreto.

Por su parte, la afiliación a una administradora dentro del Sistema General de Pensiones, durante la vigencia de la relación laboral, surtirá efectos desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario. Como se observa, el canon anterior derogó el inciso 2º de la disposición que lo precedía (art. 14 Dto. 692/94), y que resalta la Corte, empero, este a su vez fue derogado por el art. 56 del Decreto 326 de 1996, por lo que de todas formas ese segmento fue abolido de la legislación nacional.

De acuerdo con dicho elenco normativo, es claro que no incurrió en ningún yerro el tribunal cuando no lo tuvo en cuenta para tomar su decisión, ni tampoco pudo transgredirlo por infracción directa, porque se recalca, ya se encontraba derogado. Por otra parte, en cuanto a la inaplicación del art. 5º del Decreto 1068 de 1995, en la que según la recurrente incidió el colegiado en segunda instancia, es menester reproducir su contenido, el cual consagra: Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. (Subraya la Sala). La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

Es evidente que el inciso 2º de esa norma mantuvo el mismo texto del párrafo 2º del mencionado art. 14 del D. 692/94, pero aplicable a los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, lo que hace indudable su inoperancia en el presente asunto por tratarse claramente de un trabajador particular. Ahora bien, tampoco podía emplear el ad quem la precitada disposición, en virtud del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el cual también considera infringido directamente la recurrente en la providencia de segundo orden, por no usar la analogía legis al caso y en su lugar acudir a la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, porque precisamente esa figura conforma esas reglas, y así lo contempló la Corte Constitucional cuando estudio la constitucionalidad de la aludida norma en la sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, en la que al respecto dijo: Las reglas generales de derecho.

Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, […]». En ese entendido, si el fallador de alzada fundamentó su decisión en la sentencia T-801/2011 del Alto Tribunal Constitucional, fue justamente porque se auxilió de esa doctrina al no encontrar una norma que regulara lo concerniente a la responsabilidad de pago de la pensión de invalidez, cuando la fecha de estructuración se retrotrae al momento en el que el beneficiario estaba afiliado a otro régimen pensional al que se encontraba suscrito, cuando se realiza el dictamen de pérdida de capacidad laboral, situación que imposibilita que haya quebrantado de manera directa la precitada disposición por no aplicar la analogía en la forma que la invoca la censura.

Sin embargo, la recurrente también plantea que al no emplear dicha analogía, «se llegaría al absurdo de que frente a una misma prestación legal y en el evento en que la fecha de estructuración de invalidez del afiliado sea anterior al traslado del afiliado (sic) del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, la responsabilidad de la administradora de pensiones variaría según la calidad del trabajador pues, si es servidor público del nivel departamental, municipal y distrital, “será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”, mientras que si es trabajador particular, lo será la última entidad administradora en la que el trabajador se encuentra válidamente afiliado».

(Subrayado del texto). Frente a ese horizonte, considera la Sala que aunque el legislador, por un lado, extinguió aquel mandato incluido en el inciso 2º del art. 14 del D.692/1994, y por el otro, mantuvo el mismo tenor literal en el inciso 2º del art. 5º del D.1068/95 que cobija únicamente a los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital, lo cierto es que, en primer lugar, esa tesis de la censura en nada afecta las súplicas del actor por tratarse de un trabajador particular, y en segundo, porque como el responsable del pago de las pensiones es el Sistema General de la Seguridad Social a través del Subsistema General de Pensiones, en cada caso se debe analizar la validez de la afiliación y traslado de régimen pensional, las circunstancias que rodearon la patología padecida y su evolución, y aquella condición de servidor público, de lo contrario, sería irrogarle retroactivamente una carga pensional al RPMPD, que, en el caso particular, subrogó el RAIS al momento del traslado del afiliado del ISS a Colfondos S.A. Ahora bien, es evidente que a pesar de que en el presente asunto la fecha de estructuración de la invalidez se produjo el 12 de mayo de 1999, el demandante continuó laborando y aportando al sistema pensional por los subsiguientes 10 años, lo que se traduce en que mantuvo activa su capacidad laboral residual y en tal virtud, todas las semanas cotizadas deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión deprecada, por lo que no cabe duda, que en consecuencia, es la administradora en la cual se encuentra afiliado al momento del cese de las cotizaciones, la llamada a responder por la prestación. Sobre el tema, en sentencia reciente CSJ SL3275-2019, 14 ago. 2019, esta Sala de la Corte, entre otras materias, dijo: Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. En efecto, frente a este tipo de padecimientos, la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 588 de 2016 se pronunció, al referir que las llamadas enfermedades «crónicas, degenerativas y/o congénitas» son aquellas que, debido a sus características, «se presentan desde el nacimiento o son de larga duración y progresivas».

Por tanto, en tales eventos, el momento en el cual se perdió definitivamente la capacidad para laborar, suele coincidir con el día del nacimiento, uno cercano a este o la fecha del primer síntoma de la enfermedad o del diagnóstico de la misma y, por esa razón, «estas personas normalmente no acreditan las semanas requeridas por la norma, pese a contar con un número importante de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha asignada».

Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En palabras de la Corte Constitucional, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual».

Así lo expresó dicha Corporación: La Corte ha considerado que no es racional ni razonable [63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio.

Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. […] Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Por lo visto el cargo no prospera. RECURSO DE CASACIÓN DE ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, el cual no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 38, 39, 40, 60, 73, 74, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 20 del Decreto 656 de 1994. Por interpretación errónea de los artículos 113 y 114 de la L.100/93; 11, 14 (art. 1º D.1161/94), 15, 16 del Decreto 692 de 1994; 6º del Decreto 228 de 1995; 4º del Decreto 1642 de 1995.

Y por infracción directa de los artículos 1036 (1º de la Ley 389 de 1997), 1037, 1045, 1054, 1055, 1060, 1068 y 1075 del Código de Comercio; 1625 del Código Civil; y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. En desarrollo del cargo, básicamente insiste, como lo hizo Colfondos S.A., que ninguna de las normas aplicadas por el tribunal consagran la decisión que finalmente tomó, relacionada con el pago de la pensión de invalidez al accionante a cargo de esa entidad, y por defecto, el de la suma adicional que le compete como aseguradora para financiar dicha prestación, cuando para la fecha de estructuración fijada se encontraba el afiliado suscrito al ISS.

Alega que no tiene sentido que un fondo de pensiones quede obligado de manera retroactiva antes de recibir la afiliación de quien resulta siniestrado, ni que el traslado de un fondo a otro implique también que se transfieran las prestaciones que se consolidaron en cabeza del primero. Expone que sin bien la aseguradora asume riesgos, lo que asegura es la potencialidad del daño y la posibilidad de que ocurra; que se trata de eventos futuros y por tanto, no puede hacerse cargo de daños ya consolidados; que el ad quem se negó a aplicar las normas que regulan el contrato de seguros, ya que los previsionales no cuentan con regulación propia.

Dice que, en sentido estricto, esas entidades no aseguran un riesgo del afiliado, sino que respaldan a las administradoras de fondos de pensiones, por eso, el tribunal debía acudir al Código de Comercio porque es el que regula los contratos de seguros, y para ello invoca el artículo 1054 de ese texto legal, que define lo que es riesgo, del que asegura «que claramente se señala que los hechos ciertos, salvo la muerte, no constituyen riesgos y, en consecuencia, son extraños al contrato de seguro», que el riesgo supone un hecho incierto, por lo que no es asegurable el suceso cierto, aceptado por el tribunal y el demandante, consistente en la fecha de estructuración del estado de invalidez, el 12 de mayo de 1999, antes del traslado a Colfondos.

Sostiene que el juzgador de segunda instancia alude a las obligaciones de la póliza, pero no tuvo en cuenta que para mayo de 1999, el accionante no tenía relación con la administradora, por lo que no podía surgir responsabilidad de la aseguradora. CONSIDERACIONES En lo tocante al tema de la responsabilidad del pago de la pensión de invalidez, asignada a Colfondos S.A. por el sentenciador de segundo grado, resulta viable ratificar la misma exposición de motivos consignada al resolver el recurso de esa Administradora de Fondos de Pensiones.

Respecto a la aplicación de normas del Código de Comercio, por ser las únicas reguladoras de los contratos de seguros, ha reiterado esta Corporación que, según el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, y en especial, frente a la eventualidad de resultar insuficiente el monto acumulado, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora para que contribuya con la suma adicional requerida para completar el capital que financie el monto de la pensión. Por lo anterior, se hace innecesario remitirse a normas de carácter comercial, porque con el simple hecho de proferirse condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de invalidez reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley de la seguridad social, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la mencionada pensión. Sobre el tema de pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las sentencias SL5429-2014, SL6094-2015, SL1363-2018 y SL4204-2018.

En conclusión el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada, A.F.P. Colfondos S.A, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, en tanto que el recurso interpuesto por la llamada en garantía no tuvo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALBEIRO MONTOYA TABARES en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en el que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00