CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77060 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5602-2019 Radicación n.° 77060 Acta 36 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de noviembre de 2016, en el proceso que adelantó LEYDI YOHANA HENAO ÚSUGA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Leidy Yohana Henao Úsuga promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que le reconociera la pensión de invalidez a partir del 29 de abril de 2011, intereses moratorios y costas procesales. Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 25 de junio de 1987; que el 5 de diciembre de 2013 fue notificada del dictamen de pérdida de capacidad laboral, mediante el cual se dispuso un porcentaje de 54.75% y fecha de estructuración del 29 de abril de 2011; que se encuentra afiliada a Protección S.A.; que mediante comunicación del 26 de diciembre de 2013 la demandada negó la pensión solicitada por cuanto no se cumple con la densidad de cotizaciones; que presentó recurso de apelación; que revisada la historia laboral en 2012, contaba con 60.71 semanas cotizadas entre el 29 de abril de 2008 al 29 de abril de 2011; que nuevamente verificó el reporte de semanas y no se encontraban registrados periodos cotizados por el empleador Asociación de Servicios ASFUR; que se dirigió a la empresa antes enunciada y le entregaron copia de las planillas correspondientes, sin embargo se percataron que por error se digitó un número de cédula equivocado, y que ASFUR el 4 de septiembre de 2012 solicitó corrección de los pagos.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la notificación del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, fecha de estructuración, porcentaje, su afiliación a dicho fondo, la negativa al reconocimiento pensional, y sus respectivas respuestas. Con relación al número de semanas cotizadas reflejadas en la historia laboral manifestó no ser cierto lo narrado en los términos expuestos por la demandante, toda vez que no se pudieron tener en cuenta algunos periodos cancelados con posterioridad a la fecha del siniestro.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, entre otras. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de febrero de 2016, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e intereses moratorios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del recurso de apelación planteado por la demandada, y mediante fallo del 10 de noviembre de 2016 confirmó la sentencia de primer grado. El Tribunal planteó como problema jurídico, resolver si la demandada debe reconocer la pensión de invalidez contabilizando los periodos en que se observa mora del empleador o por si el contrario, es el empleador quien debe cubrir la prestación. Al respecto, trajo a colación los artículos 22, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, ello, para estudiar temas relacionados con la mora en el pago de aportes, la obligación de fiscalización e investigación de los fondos y cobro coactivo.

Estimó que no son de recibo los argumentos de la demandada, con relación a desconocer el tiempo en que efectivamente la demandante prestó su servicio y se generó la obligación. De otro lado, señaló su inconformidad con respecto a lo manifestado por la apelante, cuando solicita no tener en cuenta los aportes posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Sobre el particular, lo consideró no atendible de conformidad con lo ratificado por esta Corporación y la Corte Constitucional, como en providencias C 177 de 1998, SL2017-2015, SL3167-2014, entre otras. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Lo expresa la recurrente en los siguientes términos: “La violación que se denuncia se produce por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 38,39 de la ley 100 de 1993 (1° de la ley 860 de 2003); por infracción directa de los artículos 17, 22, 24 de la ley 100 de 1993; 1°, 49 de la Constitución Política; por aplicación indebida de los artículos 40, 53, 141 de la ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la Constitución Política.” En la demostración del cargo, la recurrente transcribe apartes de las consideraciones expuestas por el tribunal.

Señala que el fallador de segunda instancia entendió que cuando haya culpa o causas imputables al empleador frente al pago obligatorio de aportes, no recae responsabilidad sobre el mismo, sino es la administradora a la que se encuentre afiliado el trabajador quien debe asumir tal carga. Al respecto, señala incoherente la anterior apreciación, pues no es admisible que el acreedor resulte responsable de los incumplimientos del deudor.

Trae a colación el contenido de los artículos denunciados, ello, para concluir que el empleador es quien debe responder por las consecuencias frente a su omisión, pues sobre este es quien recae la obligación. De otro lugar, estima que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, asigna una competencia a las administradoras para adelantar acciones de cobro, más no un deber.

Adujo que si bien las consecuencias negativas de la mora del empleador no deben ser trasladadas al trabajador, también resulta acertado indicar que no debe imponerse a los fondos de pensiones. Arguye que el tribunal no se manifestó de manera concreta respecto del pago de aportes con posterioridad a la ocurrencia de la contingencia, por lo que hay lugar a reflexionar que ante la situación antes descrita, dichos no deben admitirse, como ocurre en el presente asunto.

RÉPLICA Señala la opositora, que el tribunal estudió la mora del empleador, tesis objeto de controversia señalada por el recurrente. Considera que las administradoras de pensiones tienen a su favor todos los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de los aportes, de manera que la ley castiga a dichas entidades por no ejecutar las acciones de cobro correspondientes.

Trajo a colación lo resuelto por esta Sala en casos similares, específicamente en sentencias con n.° de radicación 29549 del 26 de agosto de 2008, 34270 del 22 de julio de 2008, 34270 del 22 de julio de 2008, entre otras. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia de segundo grado, por estimar desacertado lo relacionado con la mora en el pago de aportes a pensión, en lo cual se soportó el juzgador Ad- quem, y que fue objeto de valoración probatoria en cada una de las instancias.

Dada la vía seleccionada por el casacionista, la directa, no se controvierten los supuestos fácticos en torno a la calificación de la invalidez de la actora, a saber: la pérdida de capacidad laboral del 54.75%; su origen común; la fecha de estructuración del 29 de abril de 2011; ni el número de semanas cotizadas, pues la censura cuestiona la intelección que le impartió el tribunal a los aportes en mora para efectos de contabilizarlos y acceder a la prestación económica anhelada por la demandante.

Al respecto, la sentencia SL5570-2018 del 21 de noviembre de 2018, reseñó: “Para resolver este específico cuestionamiento jurídico, basta con señalar que la Sala en providencia SL3301-2018 radicación n°.41478 del 25 de julio de 2018 rememoró lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, radicación n°. 34270, está última en la que se rectificó el criterio que traía la Sala en cuanto a que: «ante la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y mediar incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, le corresponde a esta entidad el reconocimiento de las prestaciones a favor del afiliado o de sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó lo siguiente: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017. En reciente fallo SL1363 radicación n.° 48112 del 11 de abril de 2018, sobre el asunto se dijo: Queda claro entonces, que la mora no puede serle oponible en este caso a la demandante ni tampoco al empleador, como lo pretenden los censores; ahora bien, si el trabajador cumplió a cabalidad con sus funciones y su empleador procedió a efectuar pagos con la complacencia del fondo de pensiones, se dio lugar a la subrogación plena de la pensión de sobrevivientes, en este caso a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., razón por la cual el empleador ya no tenía por qué responder por dicha prestación, como quedó consignado en los dos fallos de instancia, sin perjuicio de que el fondo pueda activar los mecanismos de cobro correspondientes.” En consecuencia, si el reparo radica esencialmente frente al entendimiento del fallador de segunda instancia respecto al tema ya señalado, y dada la vía seleccionada, se tiene que no cometió los errores jurídicos que le atribuye la censura, porque al computar las semanas reportadas en mora, a efectos de acreditar la densidad requerida para acceder a la pensión de invalidez, su decisión se acompasa con el criterio actual de esta Sala, pues adicional a ello, no desconoció el tribunal la obligación del empleador que impone la ley, pero a su vez reconoció las acciones de cobro en cabeza de la hoy recurrente, de manera que no saldría avante su pedimento.

Bajo las anteriores consideraciones, el cargo resulta infundado, y en consecuencia, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $8.000.000, que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEIDY YOHANA HENAO ÚSUGA contra PROTECCIÓN S.A. Costas como quedó enunciado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10