República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47882 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL5602-2016 Radicación n.° 47882 Acta 11 Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por JAIRO ARISTIZÁBAL JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó se declare que su derecho a la pensión de jubilación corresponde al 100% del «salario base de todos los factores» y, en consecuencia, se ordene el pago del retroactivo de la reliquidación desde el momento en que empezó a disfrutar de la pensión y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que fue vinculado al Seguro Social como funcionario de la seguridad social desde el 6 de abril de 1984 en el cargo de médico general; que su condición varió a la de trabajador oficial en razón de la sentencia C-579/96; que se celebró convención colectiva de trabajo entre Sintraseguridad Social y el ISS, la cual «no tiene una vigencia única», pues en ella se pactó que regiría hasta el 31 de octubre de 2004, excepto entre otros, el art. 98, el cual estableció el derecho a la pensión de jubilación; que en razón de la expedición del D. 1750/2003, ingresó automáticamente a la ESE Rafael Uribe Uribe, vinculación que debe entenderse «sin solución de continuidad, pero con el carácter jurídico de empleado público»; que el referido decreto ordenó el respeto de todos los derecho adquiridos y que a través de la sentencia C-314/04, se ordenó que los trabajadores que fueran «trasladados» a las Empresas Sociales del Estado, se les debía cancelar los derechos convencionales.

Agregó que la convención colectiva de trabajo reconoce la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido; que mediante Res. 00497/2005 la demandada le reconoció una pensión de jubilación en monto equivalente al 75% del salario base de liquidación, con base en el art. 1º de la L. 33/1985 y, que reclamó la reliquidación pensional el 9 de octubre de 2006, petición que fue negada en misiva del 11 de enero de 2007 (fls. 1-4).

Por su parte, la ESE Rafael Uribe Uribe se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó únicamente el ingreso del petente a la ESE con fundamento en el D. 1750/03, el reconocimiento pensional realizado, así como la reclamación elevada y la respuesta negativa. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y las de fondo de falta de legitimidad en la causa por pasiva, imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ESE Rafael Uribe Uribe, pago, compensación, prescripción y buena fe (fl. 17-22).

En su defensa expuso que se produjo la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, razón por la que las personas vinculadas como trabajadores oficiales al ISS quedaron vinculados como empleados públicos de la ESE. Agregó que la prestación fue reconocida acorde con las normas aplicables a la situación del actor, esto es, la L. 33/1985 (fl. 17-22).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, que en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008, resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor del señor JAIRO ARISTIZABAL (sic) JARAMILLO la diferencia dineraria existente entre la mesada liquidada en la Resolución No. 497 de junio 18 de 2005 y la mesada que resulte al momento de recalcular el IBL teniendo en cuenta que el monto de la pensión debe corresponder al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva.

Así mismo y conforme a la liquidación ordenada deberá seguir reconociendo a partir del mes de Diciembre de 2008 las mesadas pensionales del actor.

SEGUNDO: Implícitamente resueltos los medios de defensa esgrimidos, sin prosperar ninguno.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio (fls. 162-167). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada.

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, señaló que no existía discusión respecto de los siguientes tópicos: (i) que el demandante nació el 6 de agosto de 1949, por lo que cumplió 55 años el 6 de agosto de 2004; (ii) que laboró al servicio del ISS como médico general del 6 de abril de 1984 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró para la ESE demandada desde el 26 de junio de 2003 al 9 de agosto 2004;

(iv) que la convocada le reconoció pensión de jubilación a Aristizábal Jaramillo a través de la Res. 00497/2005, a partir del 9 de agosto de 2004 y en cuantía de $1.571.620. Luego de citar las normas convencionales, indicó que el actor para el 25 de junio de 2003, momento en que ingresó a formar parte de la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, no tenía los 20 años de servicio exclusivamente al ISS, por lo que no acreditaba los requisitos del art. 98 convencional.

De lo anterior, concluyó que se equivocó el a quo al conceder el reajuste pensional. A continuación, precisó: (…) de cara a que éste era beneficiario del régimen de transición, y por ello le es aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser trabajador de la seguridad social, y por consiguiente le asiste el derecho al reajuste personal en proporción al 100% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, debe decirse, que a igual conclusión ha de arribarse, por cuanto el actor no trabajó 20 años como empleado de la seguridad social para el ISS.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «artículo 17 del Decreto Ley 1570 de 2003 y las sentencias C-314 y C-349 de 2004». En sustento de la acusación, sostiene que el art. 17 del D.L. 1750/2003 establece que los funcionarios que tenían la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales, por mandato de dicha norma, mutaron su calidad a la de empleados públicos, cuando, de manera automática y sin solución de continuidad, iniciaron su vinculación con la ESE Rafael Uribe Uribe.

Indica que de los apartes citados de la sentencia C-349/04, se puede establecer que el traslado de los funcionarios de una entidad a otra se asimiló a una sustitución patronal, ya que la nueva entidad debe asumir las obligaciones adquiridas por la anterior. Criterio jurisprudencial que, además de razonable, alcanza el grado de fuente formal de derecho, por ser obligatoria para el juez de instancia. Estima que aplicar la disposición convencional en este caso no vulnera el art. 416 del CST, en tanto la Corte Constitucional a través de providencia C-314/2004 compensó la desmejora de sus condiciones salariales y prestaciones, dándoles transitoriamente y de manera excepcional la condición de beneficiarios de la convención colectiva de trabajo.

De ahí que, como el accionante cumplió el 6 de agosto de 2004 los requisitos pensionales establecidos en el art. 98 de la convención, lo procedente era otorgar la prestación reclamada. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el demandante nació el 6 de agosto de 1949, por lo que cumplió 55 años el 6 de agosto de 2004;

(ii) que laboró al servicio del ISS como médico general del 6 de abril de 1984 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró para la ESE demandada desde el 26 de junio de 2003 hasta el 9 de agosto 2004 y, (iv) que la demandada le reconoció pensión al actor a través de la Res. 00497/200, a partir de 9 de agosto de 2004 y en cuantía de $1.571.620.

Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, excepto quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra el actor en razón del cargo que desempeñó.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el art. 467 del CST, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquéllas. En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, postura reiterada en las sentencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y SL4929-2015, en donde además se hizo alusión a las sentencias C-314/2004 y C-349/2004, en las que se apoya la censura.

En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera del texto original). Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que, la conclusión del Tribunal, según la cual, Aristizábal Jaramillo no era acreedor de la reliquidación pensional pretendida en tanto no completó 20 años de servicio al ISS antes de la expedición del D. 1750/2003, es acertada, en la medida que para la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, momento en el cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a la de empleado público y en el que fue incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, no había consolidado el derecho pensional, pues –acorde con los supuestos fácticos establecidos por el ad quem- no había cumplido ni el tiempo ni la edad exigida para acceder a la prestación. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no tuvo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO ARISTIZÁBAL JARAMILLO contra la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 12