CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65330 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5599-2019 Radicación n.° 65330 Acta 43 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, ROCÍO ISABEL SÁNCHEZ ESPARRAGOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de julio de 2013, en el proceso que adelanta contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Rocío Isabel Sánchez Esparragoza promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que le reconociera la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, los intereses moratorios y las costas procesales. Para fundamentar sus pretensiones, adujo que laboró en el Hospital Simón Bolívar desde el 28 de julio de 1989 hasta el 1 de septiembre de 1995; que realizó aportes al FONCEP; que laboró como independiente desde el 1 de abril de 1995 hasta el 31 de marzo de 2011, y realizó aportes al ISS; que acumuló un total de 1085 semanas cotizadas; que nació el 28 de junio de 1956; que contaba con más de 35 años al 1 de abril de 1994, y que el 9 de febrero de 2012 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión, sin que obtuviera respuesta.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, adujo no constarle ninguno de ellos, por cuanto no reposaba en el proceso expediente administrativo actualizado. En su defensa propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, entre otras.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de mayo de 2013, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 29 de junio de 2011, junto con las mesadas adicionales, y el retroactivo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, y por el recurso de apelación presentado por la parte demandada, y mediante fallo del 18 de julio de 2013, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a la demandada de todos los cargos incoados en su contra.

El Tribunal tuvo en cuenta, como marco jurídico para resolver el asunto, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y las sentencias con radicación n.° 43181 del 14 de junio de 2011, 48031 del 31 de enero de 2012, 38476 del 13 de marzo de 2012 de esta Sala de la Corte, y la T-353 del 15 de mayo de 2012, de la Corte Constitucional. Estimó que para el caso no había que atender el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias con n° de radicación 44670 del 7 de noviembre de 2012 y 41830 del 24 de mayo de 2011, por cuanto en el presente asunto no hay una expectativa cierta y demostrada.

Tuvo como hechos probados, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y que prestó sus servicios al Hospital Simón Bolívar desde el 28 de julio de 1989 hasta el 1 de septiembre de 1995, tiempo durante el cual efectuó cotizaciones a la Caja Distrital de Previsión. Argumentó que las personas que son beneficiarias del régimen de transición que consagra la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional anterior, para el caso, la Ley 71 de 1988.

Agregó que la declaratoria de nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, no afecta la interpretación que le ha dado la Sala Laboral de esta Corporación al artículo 7 de la mencionada Ley 71. Consideró que en el caso objeto de análisis, se absolverá a la demandada por cuanto se solicita el reconocimiento pensional conforme al régimen de transición, sobre el cual no tenía expectativa legítima, toda vez que antes de 1994 no contaba con cotizaciones al ISS, razón por la que no había una expectativa cierta.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte “… en su sabiduría, CASE la sentencia impugnada en cuanto revoco (sic) la de primera instancia. En sede de instancia, esa Honorable Corporación en su "Sala de Casación Laboral", se dignará REVOCAR la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, condenar a COLPENSIONES, al reconocimiento y pago en favor de la demandante de la pensión de JUBILACION (sic) en la forma suplicada en el acápite de pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso (Fls.4 y 5) proveyendo en costas como corresponda.” Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal « Por violar directamente y por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por aplicación indebida, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. » La demostración la hizo en los siguientes términos: A la violación normativa indicada llega el Tribunal Superior, como consecuencia obligada de los siguientes evidentes errores de hecho: Io.(sic) No dar por cierto, a pesar de serlo que la demandante acreditó su condición de beneficiaria del régimen de transición. 2o.

No dar por cierto, cuando lo es que la condición de beneficiaria del régimen de transición da el derecho a que se pueda aplicar los preceptos legales que regulaba ¡a (sic) pensión de JLJBILACíON (sic) con anterioridad a la expedición de la ley de seguridad social de 1993. 3o. No dar por cierto, no obstante serlo, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una regla clara sobre cuál es la legislación aplicable a los beneficiarios de la transición. 4°.

No dar por cierto, cuando lo es, que lo correcto es entender que, las cotizaciones realizadas al ISS-COLPENSIONES podían ser en cualquier tiempo anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el caso específico para mi demandante es el aplicado en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 tal como lo aplico (sic) el juez de primera instancia. 5o.

No dar por demostrado, cuando lo está, que la demandante es beneficiada del régimen de transición, pero que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora sólo acreditaba tiempos de servicio en el HOSPITAL SIMON (sic) BOLIVAR (sic) DE BOGOTÁ (28 de junio de 1989 hasta 1 de septiembre de 1995) cotizados a FONCEP resultaría ilógico no poder tener en cuenta o acumular estos tiempos en virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 tal como lo plasmo (sic) la juez de primera instancia. RÉPLICA Señala la opositora Colpensiones, a través de su apoderado, que el alcance de la impugnación adolece de serios errores técnicos.

El primer yerro que observa, es que el censor solicita que se case la sentencia del tribunal, y a su vez que sea revocada, situación que no es posible por cuanto una vez se acceda a la primera petición, la misma saldría de la esfera jurídica y dejaría de existir. Para soportar lo anterior, trae a colación la sentencia con n° de radicación 34596 del 28 de abril de 2009.

Aunado a lo anterior, no manifiesta cómo debe proceder la Corte en sede de instancia. Con relación al cargo formulado, considera que va encaminado por la vía de puro derecho, pero a la vez afirma que el Ad quem incurrió en varios errores de hecho, situación propia de la vía indirecta. Estima que el recurrente utilizó simultáneamente dos vías, la cuales se excluyen entre sí, como lo ilustró la sentencia con n° de radicación 36675 del 20 de abril de 2010.

Ahora, si el propósito del recurrente era atacar la sentencia por la vía indirecta, debió precisar los supuestos errores de hecho, puntualizar las pruebas que no fueron tenidas en cuenta y cuáles fueron valoradas equivocadamente. Finalmente, si decidiera estudiar de fondo el asunto, se constata que la actora a 1 de abril de 1994 no había efectuado cotización alguna al ISS, de manera que no tenía expectativa de pensionarse bajo la norma acusada.

CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda no es propiamente un modelo para tener en cuenta, pues ciertamente y como lo advierte la réplica, incurre en algunas irregularidades que, en principio comprometerían su estudio a fondo, más sin embargo, la Sala con laxitud entiende que lo pretendido es que se case la sentencia del tribunal, y en sede de instancia se confirme la de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo inicial.

De otro lado, y no obstante que imputa al ad quem la comisión de varios errores de hecho, la verdad es que de su contenido se desprende que son argumentaciones jurídicas, propias de la vía directa, senda escogida para el ataque, a partir de la cual la Sala emprenderá su estudio. Atendiendo la vía escogida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que prestó sus servicios al Hospital Simón Bolívar desde el 28 de julio de 1989 al 1 de septiembre de 1995, y que cotizó a la Caja Distrital de Previsión. La inconformidad del censor radica en la intelección que hizo el tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la aplicación indebida del 7 de la Ley 71 de 1988, razón por la que decidió negar el derecho pensional conforme a las mencionadas disposiciones normativas, pues en sentir del juzgador de segundo grado, por no tener a su haber cotizaciones al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no era posible otorgar la pensión de jubilación por aportes, en tanto no tenía una expectativa legítima de acceso a esta pensión, pues la norma acusada así lo exigía. Al respecto, necesario resulta rememorar lo adoctrinado por esta Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 ibídem, como por ejemplo, en la sentencia SL5201-2018 del 12 de septiembre de 2018, en la cual se dijo lo siguiente: “No obstante lo anterior, frente a la Ley 71 de 1988, es de advertir que esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL4457-2014 varió su criterio, para adoctrinar, que «para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social».

Ese cambio de postura obedeció a una relectura de la norma a la luz de los postulados de la Constitución Política que define el derecho a la seguridad social como irrenunciable, de las previsiones de la Ley 100 de 1993 concretamente el artículo 33 en conexidad con el 13 que validan para efectos de las distintas prestaciones el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, y a la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 en comento.

En el anterior orden de ideas, de conformidad con el reseñado criterio jurisprudencial, y habida cuenta que no se discute que la demandante sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (730.29 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (356.42 semanas), acumula 1086.71 semanas en toda la vida laboral, fuerza concluir que le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, toda vez que completó más de 20 años de servicio.” Conforme al criterio expuesto, se concluye que el tribunal incurrió en el desacierto acusado, pues admitidas las conclusiones fácticas del caso, se constata que la actora cumple con las exigencias de la norma acusada, a saber, 55 años de edad y 20 de aportes sufragados en cualquier tiempo a la Caja Distrital de Previsión y al Instituto de Seguros Sociales, consolidando así el derecho pensional.

La circunstancia de que no tuviera cotizaciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sí con posterioridad, no impide el acceso a esta clase de pensión –por aporte-, puesto que estas es posible sumarlas al tiempo servido en el sector público, con cotizaciones o no a una caja de previsión social, siempre que sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 ibídem, en tanto que la hermenéutica del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 acusado, permite colegir que la teleología del legislador, sin duda, fue la de permitir el acceso a una pensión de jubilación permitiendo la sumatoria de esos tiempos públicos y las semanas aportadas al ISS, hoy Colpensiones, y es lo que precisamente ocurrió en el sub lite.

De lo anterior, surge la prosperidad del cargo, y se casará la sentencia recurrida. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar en su integridad la sentencia de primer grado. Teniendo en cuenta en cuenta el resultado del proceso, se declaran no probadas las excepciones propuestas, incluida la de prescripción. Sin costas por el éxito del recurso.

Costas en segunda instancia a cargo de la convocada a juicio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO ISABEL SÁNCHEZ ESPARRAGOZA contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 21 de mayo de 2013, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: las costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11