Radicación n.° 67297 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5598-2019 Radicación n.° 67297 Acta 43 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO TULIO MEZA CORPAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente María del Tránsito González Torres (q.e.p.d), a partir del 6 de septiembre de 2008, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente; mesadas adicionales; reajustes anuales; intereses moratorios, y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue compañero permanente de la señora María del Tránsito González Torres (q.e.p.d), quien falleciera el 6 de septiembre de 2008 cotizando al ISS, y contaba con 355 semanas; que la causante cotizó entre el 24 de enero de 1994 y el 31 de mayo de 2003, 269.14 semanas, y entre el 6 de septiembre de 2005 y el 6 de septiembre de 2008, 85.86, para un total durante toda su vida laboral de 355; que tiene derecho a la prestación solicitada de acuerdo con lo dispuesto los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; que el 14 de enero de 2009 elevó petición ante el ISS, la que le fue negada mediante Resolución n.º 012883 del 26 de junio de 2009; que contra dicho acto administrativo presentó los recursos de ley, los que no le fueron resueltos.

La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relacionados con el deceso de la afiliada; que cotizó al ISS, y que el demandante presentó la solicitud de la pensión de sobrevivientes y los recursos de ley, los demás, dijo no constarle o no ser hechos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 31 de enero de 2013, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, sin costas procesales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Laboral, profirió sentencia el 28 de junio de 2013, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo, y se abstuvo de imponer costas en segunda instancia. Estimó que la pensión de sobrevivientes se rige según la norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, por lo que en el presente asunto era aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, y por tanto, bajo ese precepto normativo, la afiliada no dejó causada la prestación, al no contar con semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a su muerte.

Respecto al principio de la condición más beneficiosa, expuso que conforme con lo decantado por esta Sala de la Corte, «no es dable […] dar un salto en el vacío en busca de una norma que le sea más favorable al demandante, tal como lo pretende, al solicitar la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990», y trajo a colación la sentencia del 13 de marzo de 2012, rad. 42578, y la del 21 de septiembre de 2010, rad. 42172.

No obstante lo anterior, estudió el derecho a la prestación de sobrevivientes, en atención al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto la afiliada efectuó su primera cotización el 24 de enero de 1994, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pero concluyó que tampoco acreditó las semanas mínimas establecidas en aquel precepto legal, teniendo como fundamento aparte de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de diciembre de 2006, rad. 28893.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y le conceda la pensión de sobrevivientes que le corresponde por su difunta compañera; las mesadas pensionales no prescritas, y los intereses moratorios desde su exigibilidad.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177 y 277 del Código de Procedimiento Civil; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), y 141 de la misma, «[…] al haberse incurrido en error de derecho al no haber dado aplicación al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por no haber dado por cierto los hechos materia de inspección judicial, esto es, que la causante MARÍA DEL TRÁNSITO GONZÁLEZ TORRES había cotizado, dentro de los tres (3) años anteriores a su muerte las cincuenta (50) semanas a que hace mención el numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993».

Se equivocaron los jueces de instancia al haber tenido como prueba para ello las Resoluciones 012883 del 26 de junio de 2009; 27265 del 29 de diciembre de 2009 y 0447 del 25 de febrero de 2010, entre otras, debido a que la demandada no dio respuesta al oficio 605 del 12 de septiembre de 2012 en el que se le solicitaba “allegue a este despacho relación de semanas cotizadas completas durante toda su vida laboral […]”.

Incurriendo por ende en error de derecho. Igualmente incurrieron en error de derecho al no haber valorado, siendo el caso de hacerlo, la prueba testimonial allegada al proceso con la intervención de la parte demandada en donde se relata que la causante y cotizante MARÍA DEL TRÁNSITO GONZÁLEZ TORRES cotizó dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento las cincuenta semanas que exige la norma para obtener el derecho a la pensión de sobreviviente.

En desarrollo del cargo, arguye que tanto el juez de primera instancia como el juzgador de alzada, al aplicar el requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro los tres (3) años anteriores al fallecimiento de la afiliada, incurrieron en error de derecho el que, dice, se traduce en: […] haber tenido por demostrado sin estarlo, el no cumplimiento de este requisito al tener solo en cuenta las Resoluciones 012883 del 26 de junio de 2009; 27265 del 29 de diciembre de 2009 y 0447 del 25 de febrero de 2010, resoluciones que no reunían las solemnidades exigidas por el señor juez de conocimiento en su oficio 605 del 12 de septiembre de 2012, incurriéndose en violación directa por inaplicación del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al no tener por ciertos los hechos que se le preguntaban a la demandada en el oficio 605 del 12 de septiembre de 2012, en incurrir en error de derecho manifiesto por parte de los falladores al no haber valorado en debida forma, estando en la obligación de hacerlo, el testimonio rendido en audiencia por el deponente JAIME RAFAEL ANDRADE VILLEGAS violando directamente de esta forma la preceptiva contenida en el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil.

Al no aplicar ni valorar el testimonio del citado JAIME RAFAEL ANDRADE VILLEGAS el señor juez del conocimiento incurrió en error de derecho por violación directa del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil en detrimento de los derechos consagrados en favor de la parte demandante, impidiendo con ello el goce y disfrute de la pensión de sobrevivientes de su difunta compañera, conculcando con ello los derechos fundamentales del mínimo vital, vida digna y demás derechos fundamentales.

Y al no dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y no dar por probados los hechos que la parte demandante pretendía demostrar con la inspección judicial decretada, se violó esta ley sustancial por inaplicación directa. Sean estas las razones para que esa Corporación case la sentencia referida.

RÉPLICA La oposición manifiesta que el cargo adolece de varios yerros de orden técnico, que en su consideración hacen que no cuente con vocación alguna de prosperidad, como por ejemplo, que en el alcance de la impugnación es necesario la postura que debe asumir la Sala en sede instancia, y sin embargo no lo hizo, cita para ello la sentencia CSJ, SL, 8 ago. 2007, rad. 28325.

Manifiesta que del ataque no se logra concluir la intención del censor y la configuración del yerro cometido por el ad quem; que no definió el sendero por la cual orienta el cargo, ya que se refiere a pruebas no valoradas pero simultáneamente invoca la vía directa, es decir, que mezcla las dos vías, siendo excluyentes, autónomas e independientes, y que enlistó una serie de normas de procedimiento olvidando que el recurso extraordinario de casación limita la acusación de artículos de carácter sustancial.

Expone que de entender que la censura eligió la vía indirecta, por la apreciación indebida de unas resoluciones que no fueron aportadas a partir de la inspección judicial, olvida el recurrente que ese tipo de error (el de derecho) se presenta cuando una prueba no reúne las exigencias que la ley señala para atribuirle una solemnidad, y que de todas formas se trata de documentos allegados con la demanda.

Dice que el recurrente incurre en el dislate de invocar el error de derecho indiscriminadamente, por supuestamente no haber tenido en cuenta una prueba testimonial, cuando tal medio probatorio ni siquiera es calificado para denunciar la sentencia de segundo grado. Arguye que, en todo caso, la norma que regula la situación del demandante es la vigente al momento de la defunción de la afiliada, es decir, la Ley 797 de 2003, y que en esos términos no se encuentra acreditado el requisito de las 50 semanas anteriores al fallecimiento, como lo concluyó el tribunal, y que incluso, de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, como lo hizo el colegiado, tampoco se comprobó el mínimo de semanas conforme el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias SL2814-2019 del 3 jul. 2019, rad. n.º 741874 y SL3314-2018 rad n.° 56630 del 25 jul. 2018, en las que se recordó lo expuesto en la SL390-2018, rad n.° 65219 del 31 ene. 2018, sobre el particular, se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el sub examine, encuentra la Sala, tal como lo advierte la réplica, que el escrito con el que pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es posible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, lo que imposibilita su estudio de fondo. En el alcance de la impugnación, además de que no precisa si la sentencia recurrida debe ser casada total o parcialmente, tampoco solicita a la Corte con la mayor claridad y precisión lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Corporación ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

En ese sentido, el impugnante no establece cuál es la actividad a seguir por esta Sala una vez constituido como tribunal de instancia, es decir, si el fallo de primer grado, se debe confirmar, modificar o revocar. En la proposición jurídica, el recurrente incluye, principalmente, la violación de normas de procedimiento laboral y civil, y en especial, a lo largo del cargo, alude a la falta de aplicación del artículo 56 del CPTSS, lo que es contrario a la técnica de casación laboral, a menos, claro, que se realice a través de la violación medio, lo que no ocurre en esta oportunidad.

Ahora, si bien menciona los artículos 46, 47 (con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003) y 141 de la Ley 100 de 1993, omite explicar cuál fue el yerro del tribunal frente a esa normativa, así como el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, lo que tampoco puede entreverse dentro del escaso desarrollo del cargo.

De otro lado, el ataque se limita a invocar un presunto error de derecho cometido por los falladores de instancia, cuando únicamente es permitido censurar la sentencia de segundo grado, sumado a que se confina a cuestionar la valoración de una serie de pruebas, sin denunciar que con la providencia de segundo orden se haya violentado una norma sustancial.

Dicho embate se restringe a mencionar una documental que considera fue estimada en forma equivocada por el tribunal, pero no expone de qué forma incidió su errada valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de derecho, de tal manera que la Corte advierta sin dificultad la magnitud del desatino, que por demás debe ser ostensible y trascendente.

Cabe agregar, además, que hace consistir la comisión de un error de derecho en la falta de apreciación de una prueba documental relacionada con unas resoluciones del ISS, y sobre la prueba testimonial, cuando por sabido se tiene que el mencionado yerro, conforme al numeral 1 del artículo 87 del CP del T y de la SS., modificado por el Decreto 528 de 1964, solo se presenta “…cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo.” Medios de prueba que no reúnen las características para que sobre su estimación o falta de valoración se incurra en esta clase de yerro, pues la demostración del número de semanas cotizadas es posible obtenerla con cualquiera de las pruebas calificadas en casación, las que para la validez del acto no se exige solemnidad alguna, a fuerza de que la testimonial no es apta en casación. A las falencias inmediatamente enunciadas, se suma el hecho de que las supuestas resoluciones que la censura discute como mal apreciadas, en realidad no fueron el báculo de la decisión del tribunal, que en materia probatoria, y en lo tocante con el requisito del mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de sobrevivientes, no fue otra que la historia laboral de la difunta compañera del demandante expedida por el ISS, puesto que para concluir que no se acreditó aquella exigencia, no valoró los denunciados documentos.

Así las cosas, resultan evidentes los defectos de orden técnico del cargo, que imposibilitan a la Corte dar paso al alcance de la impugnación enunciado como petición en el escrito que se examina, porque más que la sustentación de un recurso de casación, en la que el censor con la argumentación adecuada cumpla con la obligación de demostrar por la vía apropiada, los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el tribunal al adoptar la decisión recurrida, se aproxima a un alegato de instancia que no puede desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara a las sentencias que se acusan en sede casacional.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente, en consideración a que hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral seguido por MARCO TULIO MEZA CORPAS, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00