Radicación n.° 69003 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5597-2018 Radicación n.° 69003 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ABEL ANTONIO SARABIA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de junio de 2014, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Abel Antonio Sarabia Rodríguez presentó demandada contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, esto es, «[…] equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio», así como el pago de la «bonificación por pensión de jubilación» contenida en el artículo 103 del referido acuerdo convencional.
De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que ingresó a laborar para el ISS desde el 15 de diciembre de 1977 y que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, fue incorporado de manera automática y sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla - hoy en liquidación. A su vez, aseveró haber desempeñado el cargo de «Auxiliar de servicios administrativos grado 13» hasta el 30 de abril de 2006, fecha en la cual se retiró del servicio.
Por otra parte, aseguró que, al haber sido beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 suscrita entre el ISS y el Sindicato «Sintraseguridadsocial», se le debió conceder la pensión de jubilación prevista en su artículo 98 a partir del 6 de agosto de 2010, pues para esa fecha contaba con 55 años de edad y acreditaba 20 años de servicios continuos al ISS.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el derecho a recibir tal prestación constituía un derecho adquirido, según los términos en que lo dispuso la sentencia CC C-314-2004. Finalmente, adujo haber agotado la reclamación administrativa ante el ISS, toda vez que mediante comunicación n.° 0155 del 1° de febrero de 2011, la entidad accionada resolvió negar la solitud pensional referida.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que suscribió contrato de trabajo con el demandante el 15 de diciembre de 1977 para que ejerciera el cargo por él referido, así como que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, el señor Sarabia Rodríguez se vinculó a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla hasta el 30 de abril de 2006.
Por último, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa y la correspondiente respuesta negativa ante la solitud de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional requerida. No obstante, adujo que, en primer lugar, el accionante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo con posterioridad al 26 de junio de 2003, pues al haber pasado a laborar a la ESE, mutó su condición de trabajador oficial a la de empleado público.
Con lo cual, tuvo que acreditar los requisitos para acceder a la pensión sólo hasta la mencionada fecha, situación que en el sub examine no se dio, pues solo hasta el 6 de agosto de 2010 el demandante cumplió los 55 años de edad, teniendo en cuenta que nació el mismo día y mes de 1955. En segundo lugar, mencionó que el señor Sarabia Rodríguez requirió el reconocimiento de la prestación pensional solo hasta el 2010, siendo que para esa fecha la convención colectiva de trabajo ya no se encontraba vigente, pues tal y como se evidencia dentro del expediente, la misma dejó de tener efectos desde el 1° de noviembre de 2004.
En ese sentido, concluyó que no era dable hablar de derechos adquiridos, sino solo de meras expectativas de obtener la pensión. En su defensa, propuso las excepciones de «falta de causa para demandar», cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 21 de mayo de 2013, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 17 de junio de 2014, confirmó la decisión proferida por el a quo. Para fundamentarla, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver si el señor Sarabia Rodríguez era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 suscrita entre «Sintraseguridadsocial» y la entidad accionada.
Previo a resolver la discusión propuesta, encontró como hechos no discutidos: (i) que el actor estuvo vinculado al ISS entre el 15 de diciembre de 1977 y el 26 de junio de 2003; y (ii) que mediante Decreto 1750 de 2003 fue incorporado a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla en calidad de empleado público hasta el 30 de abril de 2006.
Ahora bien, respecto del tema objeto de debate, concluyó que el juez de primer grado acertó al considerar que el accionante no era beneficiario del acuerdo convencional 2001-2004, pues con posterioridad al 26 de junio de 2003, la misma continuó vigente solo para aquellos que continuaron vinculados para la ESE José Prudencio Padilla en calidad de trabajadores oficiales y no de empleados públicos.
En consecuencia, para acceder a la pensión deprecada y poder alegar la protección de un derecho adquirido, el juez colegiado afirmó que el señor Sarabia Rodríguez debió cumplir con los requisitos de que trata el artículo 98 del texto convencional antes del 26 de junio de 2003, pues con posterioridad a esa fecha, se itera, el demandante perdió los beneficios convencionales con ocasión de la escisión del ISS.
En el sub examine, concluyó que, si bien se encontró plenamente acreditado que contaba con más de 20 años de servicio al ISS, lo cierto es que apenas hasta el 6 de agosto de 2010 cumplió con los 55 años de edad. Por lo cual, siempre tuvo una mera expectativa de acceder a la pensión, toda que nunca cumplió con las exigencias requeridas para que le fuera efectivamente concedida la prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente «[…] la Casación de la sentencia acusada, en cuanto a la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla Sala Primera de Decisión Laboral de Barranquilla» para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia proferida por el Juez Segundo Laboral de Barranquilla, en su lugar se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, a reconocer la pensión de jubilación del señor Sarabia Rodríguez» Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida: […] por ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de las siguientes disposiciones legales, en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que señala la condición más beneficiosa. - Estimo que los artículos violados lo son 48 y 53 de la Constitución Política. La violación de la ley sustancial, se da en el momento que el magistrado deja de aplicar claros principios constitucionales y legales, toda vez que éste debía aplicar en beneficio del trabajador el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el demandado y el sindicato de la demandada, constituyendo la Convención Colectiva de Trabajo, ley para las partes.
Aplica el magistrado normas que son más gravosas y regresivas como lo ha sostenido esa honorable Corte Suprema de Justicia Sala Decisión Laboral. Es evidente que el demandante laboró por espacio de más de 20 años con el Instituto de Seguros Sociales, por lo tanto, se debe aplicar lo previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, o en su defecto la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°.
El derecho se debe reconocer ya que la vigencia del contrato de trabajo y el tiempo de servicio tuvo ocurrencia bajo la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia a convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por Colombia, en especial Convenio 87 1948, ratificado por la Ley 27 de 1976, 16-11-1976.
La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, para el periodo 1° noviembre 2001 31 octubre 2004, fue denunciada dentro de la oportunidad legal por el Instituto Seguridad Social, y por lo tanto al ser denunciada únicamente por el patrono, ésta seguía vigente conforme lo dispuesto en el artículo 479 modificado por el D.L. 616/54, artículo 14… Denuncia. 2.- Formulada así la denunciada [sic] de la convención colectiva, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención. Vistas las cosas al tenor de lo antes transcrito, el honorable Magistrado yerra al desconocer derechos legítimamente adquiridos a favor de mi representado, el fallo contraría principios plenamente establecidos en la ley.
La Constitución Política en su artículo 48 expresa que la Seguridad Social es un derecho de naturaleza irrenunciable, como manifestación concreta del estado social de derecho, tal derecho está constituido en varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a la pensión en sus diferentes modalidades, Sentencia T-049 Corte Constitucional.
Este principio de reconocer la eficacia real de los derechos de la Seguridad Social en pensiones plantea la obligación para los operadores jurídicos, entre ellos los funcionarios que tramitan las solicitudes de pensiones en el ISS de superar las simples normas reglamentarias para poner especial cuidado en los principios constitucionales, ponderar, reflexionar sobre los valores jurídicos y los derechos fundamentales constitucionales (T-715/2009 M.P. Alejandro Martínez Caballero), o sea que no solo deben tenerse en cuenta los reglamentos del ISS, sino que hay que aplicar de manera preferencial la constitución, las leyes de la república e interpretarlas respetando los principios y los valores, por consiguiente la reglamentación del ISS, carecen de motivación suficiente porque pasan por alto la Constitución Política y reiterados fallos de las altas Cortes que en muchos casos ha inaplicado la norma que se aduce en este caso para negar la pensión reclamada, por ser totalmente regresivas.
VII. SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de segunda instancia: […] ya que el Tribunal interpretó erróneamente en la jurisprudencia y la ley que aplica, para desconocer los derechos de mi representada, toda vez que la jurisprudencia es una forma de interpretación de la ley. El a quo y el Tribunal desconocer los derechos que el asisten a mi representado en lo pertinente a lo establecido en el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que expresamente señala “el empleado oficial que sirva o haya servido (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No observó el Tribunal el aspecto sistemático de las normas que regían en esos momentos y aplicables a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores, en general no escogiendo por tanto la normatividad precisa para el caso que dentro del sistema normativa ya estaba dada a nivel jurisprudencial como precedente en otros casos, incluso por mandato del artículo 53 y 58 de la Constitución Política, que contrae la condición más beneficiosa y se proyecta en pro del régimen más favorable con los despidos solo quebrantó la expectativa de pensión que traía el trabajador en ese momento.
Si, el Honorable Tribunal de la Sala Primera de Decisión Laboral de Barranquilla, hubiera realizado un estudio más ponderado de las normas que rigen los principios de favorabilidad en pensiones, y lo regresivo de las normas que aplicó para negar los derechos de la recurrente, se hubiese concluido con la revocatoria de la sentencia del a-quo.
VIII. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en señalar que la demanda de casación adolece de graves errores de técnica, sobre todo en lo que tiene que ver con la proposición jurídica, los cuales invalidan su estudio de fondo. Además, acusó que fueron alegadas disposiciones normativas de forma genérica sin dilucidar como el Tribunal las violó, así como que los alegatos son propios de las instancias y no de conformidad con las exigencias que la ley le impone al recurso extraordinario de casación. Lo anterior, por cuanto el casacionista acusó únicamente la violación de los artículos 48 y 53 de la CN, siendo que, a su juicio, tal ataque debió estar acompañado de disposiciones legales las cuales reglamentan los mandatos de orden constitucional.
Además, consagró que la demostración del cargo se asemeja más a un alegato de instancia que a un recurso que evidencie los yerros en los cuales incurrió el juez colegiado. Incluso, aseveró que, en el caso en que se accediera a estudiarse de fondo, se tendría que no logra derruir los elementos principales en los que se sustentó la sentencia del Tribunal, sobre todo porque la convención colectiva de trabajo no le era aplicable en tanto: (i) el demandante no era funcionario de la entidad;
(i) al momento de su desvinculación, no había cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la prestación extralegal; y (iii) porque su naturaleza de trabajador oficial mutó a la de empleado público una vez se vinculó a la ESE José Prudencia Padilla. Por lo tanto, concluyó que no era dable endilgar algún tipo de responsabilidad a la entidad accionada, sobre todo porque no se vulneraron derechos adquiridos tal y como lo quiso entrever el recurrente, sobre todo porque siempre se estuvo frente a la consolidación de meras expectativas.
IX. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los cargos presentados, se precisa que, efectivamente, le asiste razón al opositor cuando afirma que los mismos adolecen de sendos errores de técnica, los cuales imposibilitan a esta Sala para que efectúe su correspondiente estudio de fondo. 1. En todo caso, es pertinente partir de la base que, no constituye desacierto alguno por parte del casacionista, el hecho de haber acusado dentro de la proposición jurídica de ambos cargos los artículos 48 y 53 de la CN.
Lo anterior, debido a que las referidas disposiciones son contentivas no sólo de derechos y principios generales, sino también de reglas jurídicas que son forzosamente aplicables y de obligatorio cumplimiento, independientemente de la existencia de un precepto de carácter legal que las desarrolle. Concretamente, el fallo CSJ SL16925-2014, dispuso: Nuestra legislación, con igual sentido social y protectorio del trabajo humano, estableció a nivel constitucional (art. 53 C.N.) y legal (art. 14 C.S.T) la prohibición para el trabajador de dimitir voluntariamente de los beneficios mínimos establecidos por las normas laborales en su favor.
Así se desprende expresamente del artículo 53 de la Carta Política cuando enlista dentro de los principios mínimos fundamentales del trabajo establecidos en las normas laborales. Igualmente, el Código Sustantivo del Trabajo, bajo el concepto de orden público, señala que los derechos y prerrogativas consagrados en las disposiciones laborales irrenunciables. […] Desde esta perspectiva, los beneficios establecidos en las normas jurídicas que regulan el trabajo, son de orden público y gozan de imperatividad (cogens) y, por tanto, son de aplicación forzosa e incondicional, de modo que no pueden reducirlos o restarles efectos, bien sea por acto unilateral, bilateral o colectivo, precisamente, por tratarse de derechos que la sociedad y el Estado estiman imprescindibles para su supervivencia. 2.
Sin embargo, la Sala siempre ha sido consistente en la necesidad de que el recurso de casación sea formulado respetando las exigencias mínimas de orden técnico que el artículo 90 del CPTSS consagra. Su fundamento, entre otros, tiene que ver con que esta Corporación pueda entender con suficiente claridad cuales son las discrepancias que el casacionista tiene respecto del fallo de segundo grado.
Es decir, la ley ha provisto de manera taxativa las vías de ataque y las modalidades en que el cargo pueda ser presentado, a efectos de acusar la violación de normas sustanciales por parte del ad quem, bien sea por que este incurrió en desacertadas conclusiones de orden sustancial o, por el contrario, debido a que incurrió en desatinos de tipo fáctico o probatorio.
En ese orden de ideas, se tiene que, de ser escogida por la censura la vía directa, se entiende que no son aceptados los argumentos de orden sustancial o jurídico que sirvieron de colofón al Tribunal para proferir sentencia. Por el contrario, si la discrepancia surge conforme a los preceptos fácticos o probatorios que se encontraron acreditados dentro del proceso, la vía indirecta es la llamada a ser utilizada para derruir la providencia atacada (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017).
En el sub examine, el recurrente en ninguno de los dos cargos adujo cuál era la vía de ataque. Tal equivocación representa una inapropiada mixtura en la argumentación, pues se itera, las discusiones de tipo sustancial y fáctico son excluyentes y, por lo tanto, deben inexorablemente presentarse de manera separada (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). 3.
La ratio decidendi del fallo proferido por el juez colegiado, se sustentó en la negativa de conceder la pensión de jubilación de origen convencional prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004. Así pues, es preciso aclarar que, sin importar cual haya sido la vía de ataque escogida por el casacionista para buscar derruir el fallo de segundo grado, lo cierto es que debió señalar dentro de la proposición jurídica, por lo menos, los artículos 467 y 476 del CST, lo cuales tienen que ver con el carácter dispositivo y vinculante de los acuerdos convencionales, así como todos los derechos que emanen o sean otorgados a partir de ellos.
En ese sentido, ha referido esta Sala con insistencia que, si lo que se discute es el reconocimiento de un derecho allí consagrado, es primordial mencionar los preceptos normativos anteriormente suscitados. Así fue previsto en sentencia CSJ SL11230-2017, donde expresamente se dijo: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.
En el sub lite, tal exigencia brilla por su ausencia, pues se recuerda, el recurso de casación presentado sólo acusó la violación de los artículos 48 y 53 de la CN, sin que en la respectiva demostración de los cargos se hiciera algún tipo de alusión, siquiera tácita, de las disposiciones normativas ya señaladas. 4. Ahora bien, en lo que tiene que ver estrictamente con el segundo cargo, encuentra esta Sala que, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que consagra el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no hizo parte de la discusión que discurrió en las instancias, pues a partir del análisis de la demanda y su contestación, se tiene que el litigio se fijó, exclusivamente, con base a la procedencia en conceder la pensión de origen extralegal prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004.
De esta forma, pretender solo hasta ahora la inclusión de una nueva pretensión, en los términos en que fue presentado por el recurrente en la demostración del cargo, constituye un medio nuevo en casación, naturalmente inadmisible, por cuanto plantea un hecho no expuesto, debatido, ni resuelto en las instancias. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables providencias, de las cuales se puede traer a colación la CSJ SL13779-2017, donde se dijo: A este desacierto formal, inexcusable de cara al instituto de la casación, se suma que la censura incorpora elementos fácticos nuevos, que no fueron expuestos, debatidos y resueltos en las instancias.
En efecto, todo el planteo relacionado con el servicio temporal y el suministro de trabajadores en misión que en violación a la ley realizaron las empresas Orduz y Cía. Ltda. e Inversiones Gutiérrez & González Ltda. no se enunció en la demanda inicial. De hecho, en el escrito introductorio solo se hizo una mención escueta de la primera compañía, pero nunca se dijo que adelantara actividades de intermediación laboral indebida o que actuara como una empresa temporal; y frente a la segunda, ni siquiera fue mencionada o referenciada. […] Esta Sala de la Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables hechos nuevos, esto es, elementos fácticos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por ende, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (SL2204-2015).
(Negrillas fuera del texto) 5. Finalmente, es fundamental agregar que, en innumerables oportunidades esta Sala ha dicho que este medio e impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencias CSJ SL14055-2016 y SL10092-2017, entre otras).
En ese orden de ideas, no es dable estudiar los argumentos en la forma en que fueron presentados por el casacionista, sobre todo porque los mismos se asemejan más a unos alegatos propios de instancia, que a una forma de enrostrar los yerros en los que incurrió el juez plural al momento de proferir su decisión. Por lo tanto, los cargos no prosperan en los términos en que fueron presentados.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014) por la Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ABEL ANTONIO SARABIA RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dispuso en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00