SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5596-2018 Radicación n.° 56018 Acta 25 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por OLIVER VLADIMIR CÁRDENAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de febrero de 2012, en el proceso que él instauró contra la sociedad MÉDICA MAGDALENA LTDA, en donde se emitió sentencia de instancia SL799-2020, la cual, también salvo.

Sea lo primero aclarar, que si bien el recurrente omitió elegir la vía por la cual condujo el ataque en casación, lo cierto es que del planteamiento y demostración del cargo se puede colegir, sin lugar a dudas, que se trata de la senda indirecta, a través de la aplicación indebida de las normas sustanciales enlistadas, debido a supuestos errores de hecho Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 2 protuberantes, en la valoración de las pruebas calificadas a que aludió. Desde esta óptica es salvable la falencia indicada y por tanto puede acometerse el estudio del cargo.

Tal como lo dijo esta Sala en sentencia CSJ SL549- 2018: […] El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Es menester recordar que, por la vía indirecta, el error de hecho debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, además de lo anterior, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, además, que el error indicado provenga, de manera evidente, de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 3 documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

El ordenamiento jurídico colombiano, para hacer efectivo el reconocimiento de la protección al trabajo, contenida en el artículo 25 constitucional, consagró, en el 53 ibidem, el principio de la primacía de la realidad, cuyo desarrollo legal se encuentra en el 23 y el 24 del CST, así:

ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

ARTÍCULO 24. modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Importa precisar, que en el presente asunto no se trata, como parece insinuarlo el recurrente y como lo acepto la Sala, de que el Tribunal hubiera vulnerado las disposiciones Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 4 que consagran la presunción de la existencia de un contrato de trabajo cuando se acredita la prestación personal del servicio (art. 24 CST), y las reglas sobre la carga de la prueba del elemento subordinación propio de la relación laboral.

Lo que sucede es que el Tribunal, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso como el contrato de prestación de servicios profesionales, la relación de turnos y cuentas de cobro, y la testimonial, concluyó la ausencia de subordinación, pues en su criterio el demandante siempre actuó con autonomía en el desempeño de su actividad profesional.

Es decir, encontró desvirtuada la presunción legal sobre la existencia de relación subordinada. Y al hacer el análisis de la prueba calificada, presuntamente mal valorada por el juez colegiado o dejada de valorar, el suscrito encontró lo siguiente: El contrato de prestación de servicios profesionales (folios 66 y 67), permite observar que el objeto fue la prestación de los servicios profesionales por el doctor Cárdenas Rodríguez como médico anestesiólogo, a través de turnos presenciales de 12 horas ininterrumpidas los días jueves y viernes en la noche o de 24 horas en el fin de semana, que se establecían «[…] de acuerdo con la programación que para el efecto diseñe la CLÍNICA», institución que suministró «[…] todos los equipos, material médico y quirúrgico, dotación completa de ropería, alojamiento, drogas y elementos de aseo».

Se estableció como forma de pago los honorarios por mes vencido, previa Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 5 presentación de la correspondiente cuenta de cobro, el RUT y la copia de los pagos a la seguridad social, y que el contrato se regiría por las normas de carácter comercial o civil. A folio 49, milita la comunicación suscrita el 17 de diciembre de 2007, por el gerente de la Clínica Magdalena, Luis José Andrade Pava, dirigida al doctor Oliver Cárdenas, en la cual le anunció que, «[…] como parte de los procesos de reorganización por los que atraviesa la clínica en este momento, me veo en la necesidad de informarle que damos por terminado de manera unilateral y a partir de la fecha el contrato de prestación de servicios acordado con usted no sin antes agradecer su compromiso y responsabilidad con la institución».

El mencionado documento, por sí solo no demuestra la subordinación jurídica, si se acompasa con la cláusula octava del contrato de prestación de servicios, que reza: «[…] Cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato con un término de antelación no inferior a treinta (30) días, sin que dicha terminación genere indemnización».

En el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada (f.° 160 a 163), negó la existencia de un contrato laboral entre las partes; dijo que los turnos que realizaba el doctor Cárdenas eran definidos en consenso con el coordinador de anestesia del momento, ya que la profesión que ejercía el demandante solo podía ser elaborada por un médico especialista y estaba reglamentada por las entidades médicas.

Negó que el actor recibiera Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 6 órdenes del doctor Luis Orlando Amaris, pues era el mismo anestesiólogo quien establecía los turnos en consenso con aquel como coordinador del área. Aclaró que la remuneración no era laboral sino de honorarios por la contraprestación del servicio. Adujo que este tipo de contratos no daba lugar al pago de prestaciones sociales.

Dijo que no hubo terminación injustificada del contrato, sino falta de acuerdo entre las partes para efectuar turnos en la disponibilidad de tiempo que se requería para efectuar el acto anestésico, teniendo en cuenta los otros trabajos que realizaba el actor en otras entidades hospitalarias. De lo anterior se sigue que el deponente no confesó la existencia del contrato de trabajo, como lo asevera el impugnante; por el contrario, no hizo nada distinto a ratificar el contrato de prestación de servicios celebrado con el actor.

Por consiguiente, no se deriva el medio de convicción apto de ser atacado en casación, dado que las afirmaciones allí incluidas no revisten consecuencias jurídicas adversas a la accionada o favorables a su contraparte (art. 195 CPC). De tal suerte que no se dio el yerro señalado por la censura. En el folio 140, se consignó la comunicación del 11 de septiembre de 2007, en la que el Gerente de la Clínica Magdalena se dirige al anestesiólogo Oliver Cárdenas, en los siguientes términos: «[…] Dentro del proceso de reestructuración que se pondrán (sic) en práctica en el área de cirugía, le notificó a partir del próximo viernes 15 de septiembre de 2007 los turnos de veinticuatro horas de anestesiología serán cubiertos por el Dr. Elinar Billefals […].

Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 7 Dicha documento, simplemente denota la regulación de los turnos de trabajo, en coordinación con el área respectiva de la institución hospitalaria y no es un indicativo inequívoco de la subordinación propia de un contrato de trabajo, puesto que estos son procedimientos que pueden ser aplicados tanto a personal subordinado de la entidad, como a cualquier otra persona que tenga una relación continua de cualquier tipo con ella, dado que constituyen medidas de seguridad y de control en la prestación efectiva del servicio, en los términos contratados.

De ahí que no comparta la interpretación que la censura quiere significar y que la Sala mayoritaria aceptó, acerca del poder subordinante, desprendida de la comunicación suscrita el 11 de septiembre de 2007, por el Gerente de la demandada, Luis José Andrade Pava, dirigida al demandante, donde le notificó de la decisión de la modificación de los turnos pactados, en tanto, precisamente una de cláusulas del contrato de prestación de servicios profesionales, así lo previó: «[…] de acuerdo con la programación que para el efecto diseñe la CLÍNICA».

Adicionalmente esta Sala, en sentencia CSJ SL9801- 2015, reiteró el criterio jurídico de que, «[…] la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y las obligaciones derivadas de tal relación, en ningún caso es equiparable a los conceptos de subordinación y dependencia propios del Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 8 contrato de trabajo, pues estas últimas son de naturaleza distinta de aquellos».

En cuanto al señalamiento que le hace el cargo a la valoración del interrogatorio del demandante, cuando admitió que por la misma época prestó sus servicios para otras instituciones hospitalarias como el Hospital de Meisen y la Clínica Misael Pastrana, por cuanto no tenía firmada ninguna cláusula de exclusividad con la accionada (f.° 164 a 167); tampoco acierta la censura, por cuanto de manera alguna puede tomarse como una prueba a su favor; de tal manera que el supuesto yerro cometido por el ad quem no se funda en prueba calificada en casación de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues esta será tal, cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte (art. 195 del CPC); por dicha razón, no tiene aptitud para desquiciar el razonamiento del Tribunal sobre el desvanecimiento de la presunción de la subordinación. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el horario de servicio médico que fue acordado por las partes, según el texto del contrato, y la disponibilidad del contratista en turnos de dos o tres días semanales de 12 o 24 horas, no necesariamente, como lo defiende la censura, es un indicador incuestionable del factor de subordinación, dado que esta Sala ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ SL543- 2013, que: Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 9 […] la asignación de un horario para la prestación del servicio, si bien podría tornarse en elemento indicativo de la subordinación, no es necesariamente concluyente y determinante de su configuración, porque la fijación del tiempo que ha de emplear quien presta el servicio en su actividad personal, puede darse también en las relaciones jurídicas independientes, sin que por ello se entiendan forzosamente signadas por la subordinación laboral.

En lo que respecta a las cuentas de cobro presentadas mensualmente por el demandante, por concepto de los servicios prestados, algunas de ellas en formatos de facturas del régimen simplificado para personas naturales, relacionadas a folios 18 y 76, 19 y 79, 20 y 82, 85, 91, 88, 24 y 94, 26 y 97, 106, 28 y 109, 29 y 112, 31 y 115, 118, 34 y 121,35, 127, 130, 39 y 133, 41, 44 y 100; a juicio de esta Corporación, no implican per se la subordinación laboral, simplemente indican que entre las partes había claridad en la forma como se regulaba la remuneración por los servicios profesionales prestados.

Con todo, en el sub lite las circunstancias mencionadas no desquician lo asentado por el Tribunal, de que la subordinación fue desvirtuada, pues el derribamiento de este elemento propio de la relación laboral se dio con el examen de las pruebas calificadas y con la valoración adicional que le imprimió el Juez Colegiado a la prueba testimonial vertida por Luis Orlando Amaris, Carmen Bolívar Mendoza, Antonio Media Bernal, Sandra Marcela Sánchez Herrán y Augusto Buendía Restrepo.

De estas deponencias interpretó, que el horario del actor no era exclusivamente el fijado en el contrato de prestación de servicios, «[…] sino el resultado del Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 10 consenso entre las partes para que no interfiriera en el trabajo que como anestesiólogo desarrollaba en otras clínicas […]. En esto orden, la prueba testimonial no puede ser objeto de escrutinio por la Sala, en razón a lo señalado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues los únicos medios de prueba que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial; y solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo cual en este caso no ocurre.

Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL10118-2015, cuando al efecto concluyó: […] En este punto, importante es recordar que los sentenciadores de instancia no están sometidos a una tarifa legal, pues de conformidad con el art. 61 del C.P.L.S.S., gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba y formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, lo cual por demás conlleva a que sus conclusiones, queden amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad.

Dicho de otro modo, los jueces de instancia, conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundamentar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Radicación n.° 56018 SCLAJPT-10 V.00 11 Todo lo anterior, llevaría a concluir que el cargo no prospera y no se debió casar la sentencia del Tribunal. Por los anteriores motivos me aparto de la decisión. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA