CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5595-2021 Radicación n.° 87406 Acta 45 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA EDILMA GARCÍA GARAY, contra la sentencia proferida, el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gloria Edilma García Garay demandó a las referidas administradoras de pensiones, para que a través de un Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 2 proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 30 de marzo de 1999, mediante la afiliación que se efectuó a través de Porvenir S.A.; que como consecuencia de ello, se declare la nulidad de la afiliación a Old Mutual S.A., realizada el 1º de diciembre de 2005, así como, la vinculación a Colfondos S.A, con fecha de 1º de marzo de 2014 y, que por tanto se determine que desde el 22 de junio 1981 estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la demandante solicitó que se condene a los fondos privados convocados al proceso a «trasladar [a Colpensiones ]todos los dineros que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual de la [demandante] incluidos los dineros por concepto de rendimientos financieros, intereses, gasto de administración, seguro previsional, comisiones»; a pagarle los perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro) y, a Colpensiones a tenerla como afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el 22 de junio de 1981; así mismo, que se conceda todo aquello a lo que tenga derecho, conforme a las facultades ultra y extra petita del juez.

Para sustentar sus peticiones, afirmó que nació el 3 de junio de 1961; que se afilió al ISS desde el 22 de junio de 1981; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad cuando se vinculó a Porvenir S.A., en el año de 1999; que la información suministrada para que tomara tal determinación fue que el Instituto de Seguros Sociales estaba Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 3 en crisis, por lo que iba a acabar de manera que su futuro pensional sería incierto; que también se le indicó que podría pensionarse en cualquier tiempo, sin advertirle la edad con la que debía contar, ni mucho menos el capital necesario para ello; que si bien, suscribió el formulario de afiliación lo hizo debido a la incertidumbre que se le generó sobre su situación pensional; que «al momento de entregarle la proyección respecto del monto pensional que percibiría en cada uno de los dos regímenes, se le indicó que en el fondo privado variaría debido a que los dineros que acumulara en su cuenta de individual tendrían rendimientos e intereses que iba a hacer aún más beneficioso que continuar con el ISS »; que tampoco se le indico que parte de sus aportes estarían destinados al pago de primas de seguros, de asesoría por contratación de la renta vitalicia, como tampoco que contribuirían a financiar el fondo de solidaridad pensional y a pagar el costo de administración del régimen; así como, las comisiones, considera que no fue asesorada adecuadamente habida cuenta de que no se suministró una información completa que le permitiera establecer cuál era el régimen que más le convenía. Agregó que, se trasladó a Skandia donde quedó válidamente afiliada el 30 de marzo de 1999; que para ese momento no se le informó sobre la posibilidad que tenía de retornar al régimen de prima media con prestación definida; que no se le hizo entrega de alguna proyección respecto el eventual monto de su pensión; que tampoco se le informó cual sería la distribución que tendrían sus aportes; en términos generales manifestó que no se le dio una Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 4 información detallada acerca del funcionamiento del RAIS, sus características, ventajas y desventajas; que para el año 2009, solicitó su traslado al ISS, pero ello fue negado por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad exigida para causar la pensión de vejez; que esa misma petición fue elevada al ISS, pero que dicho instituto también la negó. También informó que estuvo vinculada a Colfondos S.A, entidad frente a la que alegó las mismas deficiencias en la información suministrada por los otros fondos privados; señaló que, el 4 de agosto de 2017, solicitó una proyección pensional que le permitiera evidenciar el monto de su pensión de vejez en ambos regímenes, además de que se declarara la nulidad de su afiliación; que conforme a la respuesta recibida se le informó que en el RAIS, con el capital acumulado su pensión equivaldría al salario mínimo; mientras que, en el régimen de prima media con prestación definida el monto de su mesada ascendería a la suma de $2.382.498; que ante esa situación solicitó a Colpensiones anular su afiliación, pero que esta fue negada; que el mismo proceder fue seguido ante Old Mutual S.A, pero que dicha entidad también denegó lo pedido (fls.2-13).

Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, frente a los hechos aceptó la data de nacimiento de la actora; así como la afiliación a la entidad, la solicitud de nulidad del traslado al régimen de ahorro individua con solidaridad y la respuesta negativa dada a la promotora del proceso; respecto de los demás supuestos fácticos afirmados en el escrito genitor, dijo no constare Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 5 ninguno por tratarse de hechos de terceros.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada (fls.126-137). Old Mutual S.A, se opuso a todo lo solicitado en la demanda; respecto a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la data de natalicio de la actora; la comunicación remitida por esta a la entidad y la respuesta negativa; precisó que el fondo brindo una información completa, integral, veraz y oportuna a la demandante para que esta tomara le decisión de trasladarse y; respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban por ser hechos ajenos a la administradora.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y, buena fe (fls184-211). Colfondos S.A., se opuso a lo solicitado por la demandante, frente a los supuestos fácticos en que se soportaron los pedimentos aceptó los relativos a la edad de la actora y la afiliación a ese fondo privado; resaltó que la asesoría que ha brindado la entidad siempre se ha ajustado a los parámetros legislativos vigentes para cada época; que se le indicó a la accionante que a los 57 años, no contaría con el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez ni «en el Régimen de Ahorro Individual ni en el régimen de Prima Media»; respecto de los demás hechos relatados en la Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 6 demanda, dijo no constarle ninguno por tararse de situaciones fácticas en los que no estaba involucrada la entidad.

Alegó como medios de defensa, las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (fls.235-261). Porvenir S.A., igualmente se opuso a todas las pretensiones plasmadas en la demanda, aceptó como cierto la fecha de nacimiento de la actora; precisó que, la vinculación a la entidad se hizo efectiva a partir del 1 de mayo de 1999; que la asesoría brindada a la demandante estaba dirigida a que tomara una decisión «completamente voluntaria y consciente (…) al verla como su mejor opción pensional de acuerdo, a las condiciones de tiempo, modo y lugar de la época de la afiliación», ilustrándola acerca de las características, ventajas, desventajas, forma de funcionamiento y condiciones de régimen de ahorro individual con solidaridad; en relación con los demás hechos relatados en el escrito genitor, dijo que no le contaban por tratarse de hechos ajenos al fondo.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa y la innominada (fls.282-291). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 7 Circuito de Bogotá, declaró la «nulidad» del traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado el 30 de marzo de 1999, así como los traslados posteriores entre las diferentes administradoras de este último en los años 2005 y 2014; condenó a Colfondos S.A., a «trasladar con destino a COLPENSIONES los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, así como los dineros que haya recibido por concepto de gastos de administración, seguro previsional, comisiones (…) ».

En ese mismo sentido condenó a Porvenir S.A., y a Old Mutual S.A., a «trasladar con destino a COLPENSIONES los dineros que haya recibido por concepto de aportes de la demandante que se hallan destinado para gastos de administración, seguro provisional y comisiones»; además, ordenó a Colpensiones a «recibir a la demandante en el régimen de prima medida y tenerla como afiliada sin solución de continuidad desde el 1º de noviembre de 1994 y así mismo, que actualice la historia laboral (…) teniendo en cuenta los aportes efectuadas durante toda la su vida laboral»; absolvió a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas a Porvenir S.A (fls.373-374).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por las demandas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo dictado el trece (13) de febrero Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 8 de dos mil diecinueve (2019), revocó el fallo dictado en primer grado y, no impuso costas para esa instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar «si resulta nulo o ineficaz el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y como resultado de esto si hay lugar a la devolución de aportes a la entidad demandada Colpensiones».

Indicó que no era objeto de controversia que la demandante nació el 3 de junio de 1961; que laboró al servicio del Estado desde el 22 de junio de 1981; que se afilio al régimen de prima desde el 1º de noviembre de 1994, donde efectuó cotizaciones hasta el 30 de mayo de 1999; que el 30 de marzo de ese año, se afilió al régimen de ahorro individual a través de Porvenir S.A. Advirtió que, el traslado de régimen pensional se regulaba por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al determinar que «el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltarán 10 años o menos para cumplir la edad a fin de obtener el derecho a la pensión de vejez».

Con sustento en lo anterior el Tribunal esgrimió que: «(…) la actora no se encuentra en la situación descrita en la referida norma toda vez que se evidencia que no conservó el régimen de transición, pues no acredita los requisitos establecidos en las Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencias proferidas por la notable Corte Constitucional SU 062 de 2010 y 130 de 2013, ya que no contaba con 15 años de servicios, ni 35 de edad al 1º de abril de 1994».

Seguidamente memoró que, las pretensiones de la demandante se sustentaban en el hecho de que el fondo privado «nunca le administró la información clara y eficaz sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida», situación frente a la cual trajo a colación las sentencias de esta Sala de la Corte SL 9 sep. 2008, rad.31898, 9 sep.2008, rad.31314, SL 22 nov, 2011 rad.33083;

SL 19447-2017 y SL19447-2017, para recordar que «es deber de la administradora de pensiones de proporcionar a sus interesados una información clara, concisa completa y comprensible y que es de su inherencia esas obligaciones especiales en la medida que se tiene de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad» de lo que infirió que la falta de información en los términos antes descritos puede « configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado».

Sin embargo consideró que, en el presente asunto no procedía la aplicación del precedente jurisprudencial mencionada toda vez que, para ello se requería que el afiliado- demandante contara con una expectativa legítima o un derecho consolidado, circunstancias que no se observan en el presente asunto toda vez que, la demandante nació el 3 de junio de 1961, por lo que tenía con 31 años al 1º de abril de 1994 y, con 12 años y 10 meses de cotizaciones, por lo que no Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 10 se podía afirmar que contaba con « una expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado de régimen cerceno el derecho al mismo».

Por otro lado resaltó que, la demandante «siempre tuvo pleno conocimiento de las situaciones y de la forma como funcionaba el régimen de ahorro individual con solidaridad» toda vez que «se afilió en el año de 1999 a Porvenir (…), posteriormente se afilió a Skandia en el año 2005 (…) y, por último a Colfondos en el año 2014» de donde dedujo que: ella sabía cómo eran las funciones y, nunca le fue negado al fondo toda vez que firmó dichos formularios de una manera tranquila no fue coaccionada, y de forma voluntaria firmó dichos formularios, por lo que resulta probado totalmente que los diferentes fondo de pensiones demandados aquí, le suministraron la información en la forma correcta y en la forma ya referida por lo que no se le género un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional aquí deprecado como lo alega la demandante en este proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme los numerales «PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SÉPTIMO» del fallo de primer grado y que sobre las costas y agencias en derecho se revuelva conforme lo establece el artículo 365 del CGP.

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, por Porvenir S.A y Old Mutual S.A., los que se pasan a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de haberse dirigido por diferentes vías de violación de la ley sustancial, se soportan en similares normas jurídicas, contienen argumentos que se complementan y buscan igual objetivo.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 1, 2, 3, 11, 12, 13, Lit “b, e, y f”, (Modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2013) (sic), 31, 32, 36, 50, 90, 91, 97, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993, artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2013, artículo 2 del Decreto reglamentario 3885 de 2008, artículo 6 de decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 3 de la ley 1382 de 2009; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 63, 1502, 1562, 1523, 1524, y 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del C.C.; artículos 50, 141 de la ley 100 de 1993; artículos 167 y 173, 176, 244del código general de proceso; artículos 51 y 145 del C.P.L. Y S.S.; artículo 8 de la ley 4 de 1976, acto legislativo 01 de 2005; artículos 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política en relación con las sentencias SU 062 de 2010 y 130 de 2013, En las sentencias de la Corte Suprema De Justicia con radicación 31989 de 2008 que es la sentencia hita la cual fue reiterada por las sentencias 31314 de esa misma anualidad, 33083 de 2013, la SL19447 de 2017 y la sentencia con radicado 47125 del año 2017.

Luego de memorar los fundamentos del fallo objeto de reproche y lo establecido por los artículos 90 a 112 de la Ley 100 de 1993, 4, 14, 15 y 25 del Decreto 656 de 1994, las normas sobre vicios del consentimiento del Código Civil y, el precepto 2 de la Ley 797 de 2003, aduce que el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones ha Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 12 tenido diferentes etapas evolutivas, las que describe para luego aducir que el Tribunal no advirtió la responsabilidad de carácter profesional que tienen los referidas entidades; que tampoco evidenció que la simple suscripción del formulario de afiliación no constituye por sí misma una prueba idónea de que el consentimiento expresado por el afiliado fue debidamente informado, pues de allí no se puede inferir que la información suministrada a la demandante cumplió con los parámetros establecidos por la ley y la jurisprudencia. También alega que, el Tribunal no evidenció que los fondos privados a los que estuvo vinculada la demandante no obraron con diligencia y cuidado de manera que, estaba en cabeza de tales entidades la carga de probar que efectivamente se le brindó a « la demandante al momento del traslado una asesoría de manera completa, transparente, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, toda la información respecto a las diferencias entre uno u otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los beneficios, desventajas o inconvenientes de este Régimen, y en general las implicaciones sobre sus derechos pensionales, que debía tener en cuenta al momento de tomar la trascendente decisión de cambiarse de régimen de pensiones», por lo que no resultaba procedente que el juez de apelaciones trasladara a la demandante la carga de la prueba.

Resalta que el Tribunal se equivocó al señalar que, para que procediera la declaratoria de ineficacia del traslado, el afiliado debía ser beneficiario del régimen de transición, contar con Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 13 una expectativa legítima o con un derecho adquirido, pues dicha exigencia no se encuentra establecida por la jurisprudencia, ni por el ordenamiento jurídico.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Copia ampliamente la sentencia CC C1021-2004 para aducir que, conforme al alcance fijado por dicha Corporación al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, no resulta procedente casar la sentencia objeto de controversia ya que ello conduciría al desconocimiento de los artículos 243 de la CN y 48 de la Ley 270 de 1996.

Resalta que el cargo planteado no ataca todos los fundamentos del fallo dictado por el Tribunal; que además resulta sorprendente que, luego de tantos años de haberse trasladado de régimen pensional es que la demandante se duele de la falta de información para tomar tal decisión de lo que se infiere que la intención de la promotora del proceso es « obtener deliberadamente un mayor beneficio económico, como implícitamente lo entendió el juez colegiado, resultando repudiable el que haya esperado tanto tiempo para tratar de anular su decisión sólo después de ver que la pensión que obtendría en el régimen de ahorro individual sería distinta a la que le pudiera ofrecer el régimen de prima media», resaltando que tal acontecer « no es atribuible a la actuación de la Administradora o a la carencia de una instrucción suficiente para tomar su determinación con un consentimiento informado», sino a factores ajenos al actuar de la entidad; a lo que además estima se debe agregar que tal y como lo advirtió el Tribunal, Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 14 la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, no contaba con una expectativa legítima, ni mucho menos con un derecho adquirido.

Indica que, no existe duda que para el momento en que se configuró el traslado de régimen pensional era claro que la mejor opción para la demandante estaba en el RAIS ya que, en este podría ser titular del derecho a una pensión mínima o tendría una devolución de saldos mayor que la indemnización sustitutiva ofrecida por el RAIS. Aduce que, el hecho de que las pretensiones de la demanda se sustenten en una negación indefinida no puede dar como resultado inamovible la declaratoria de ineficacia del traslado pues ello conduce a que se deje de lado « el principio general del derecho y de la equidad [según el cual] nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio»; que además conforme los artículo 12 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 692 de 1994, con la firma del formulario se cumplía con las exigencias previstas por el ordenamiento jurídico para que el traslado se tuviera como válido; que la AFP, brindó la información en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente para la época en que ocurrió el traslado de la actora; que el deber de información no solo está en cabeza de la AFP, sino también de afiliado pues aquel debe «concurrir ilustrado sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc., de suerte que quien sea legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil, no puede ser merecedor de “un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 15 y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de mayor importancia”», más aún cuando el Tribunal dio por acreditado que a la demandante si se le brindó la información que echa de menos, sin que precepto alguno exigiera que la misma se diera por escrito.

Plantea que, en el presente asunto la acción para solicitar la ineficacia del traslado se encuentra prescrita y que una concepción diferente atentaría contra la seguridad jurídica. Puntualmente frente a los argumentos expuestos en el cargo señala que, no tiene vocación de prosperidad toda vez que la sentencia del Tribunal se «fundó en sólidos cimientos de origen probatorio» y que dada la vía escogida para el ataque quedaron incólumes.

VIII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Señala que, el Tribunal si tuvo en cuenta las normas legales que establecen la obligación de las administradoras de ofrecer información a los afiliados al momento de trasladarse; que si las pretensiones de la demanda no prosperaron fue porque dicho juzgador encontró acreditado que en el presente asunto a la demandante se la había suministrado la información en los términos exigidos por la ley.

Pone de presente que, la falta del consentimiento informado en el acto jurídico del traslado no afecta por si sola su validez, pues además se requiere que el derecho pensional Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 16 resulte injustificadamente lesionado lo que en el presente caso no se acreditó. IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, Lit “b, e, y f”., (Modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2013(sic), 31, 32, 36, 50, 90, 91, 97, 141, 142 y 271 de la ley 100 de 1993, artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994;artículo 1,3 y 4 del Decreto 3800 de 2013, artículo 2 del Decreto reglamentario 3885 de 2008, artículo 6 de decreto 546 de 1971;132 del Decreto 1660 de 1978; 3 de la ley 1382 de 2009, 4,14 y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 63, 1502, 1562, 1523, 1524, y 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del C.C.; artículos 50, 141, de la ley 100 de 1993; artículos 167 y 173, 176, 244 del código general de proceso; artículos 51 y 145 del C.P.L. Y S.S.; artículo 8 de la ley 4 de 1976, acto legislativo 01 de 2005; artículos 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política en relación con las sentencias SU 062 de 2010 y 130 de 2013, En las sentencias de la Corte Suprema De Justicia con radicación 31989 de 2008 que es la sentencia hita la cual fue reiterada por las sentencias 31314 de esa misma anualidad, 33083 de 2013, la SL19447 de 2017 y la sentencia con radicado 47125 del año 2017.

Expresa que lo anterior, se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante tuvo pleno conocimiento de las situaciones y de la forma como funcionaba el régimen de ahorro individual con solidaridad toda vez que se suscribió formularios con diferentes AFPS. Dar por demostrado, sin estarlo, que los fondos de pensiones demandados aquí, le suministraron la información en la forma correcta, por la suscripción de los formularios de afiliación. Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 17 Dar por demostrado, sin estarlo que no se le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional por parte de los fondos privados.

No dar por demostrado estándolo que la demandante no fue debidamente asesorada al momento del traslado de régimen pensional. No dar por demostrado estándolo que la demandante no fue debidamente asesorada al momento de traslado entre las administradoras de fondo privado. Explica que, lo anterior se debió a que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: Formulario de afiliación AFP COLFONDOS, (expediente digital, a página 98, expediente físico a folio 48 anverso).

Formulario de afiliación AFP OLD MUTUAL, SKANDIA (expediente digital a página 125 y 448, a expediente físico a folio 62). Formulario de afiliación AFP PORVENIR, (expediente digital a página 131, a expediente físico a folio 65). Y, por la falta de valoración de: Copia de carta dándole la bienvenida a SKANDIA a la Demandante (1 folios). Copia de la carta informándole el traslado a SKANDIA (1 folio).

Copia carta informando la solución conflicto MULTIVINCULACIÓN. (4 folios). Copia del formulario de vinculación o actualización al ISS (1 folio). Copia de la cédula de ciudadanía (1 folio). Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 18 Copia de la contestación realizada por el ISS a la solicitud del traslado de régimen (2 folios). Copia de la carta de la contestación realizada por SKANDIA rechazando el traslado de régimen (1 folio).

Copia de la carta comunicando la salida de SKANDIA S.A., y la entrada de OLD MUTUAL (1 folio). Derecho de petición dirigido a PORVENIR S.A. con en el certificado de entrega (4 folios). Derecho de petición dirigido a OLD MUTUAL S.A. con en el certificado de entrega (4 folios). Contestación del derecho de petición por parte de COLFONDOS (5 folios).

Copia de los extractos de movimiento de cuenta en COLFONDOS (8 folios). Contestación del derecho de petición por parte de OLD MUTUAL S.A. (4 folios). Contestación del derecho de petición por parte de PORVENIR S.A. (3 folios). Copia del cálculo de pensión realizado por PORVENIR S.A. (1 folio). Copia de la certificación y relación de aportes por PORVENIR S.A. (10 folios).

Contestación del derecho de petición por parte de COLPENSIONES (2 folios). Copia Historia Laboral tradicional de ISS y COLPENSIONES (3 folios). Se duele de que, el Tribunal hubiese dado por establecido que el consentimiento expresado por la demandante estuvo Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 19 debidamente informado debido a que esta suscribió los formularios de afiliación a las diferentes administradoras de pensiones, pues considera que no es posible inferir tal circunstancia de tales documentos ya que los mismos contienen: (i); la información de la Señora GLORIA EDILMA GARCÍA GARAY, como es el tipo de trabajador dependiente, su número de identificación es decir su cédula, su dirección de domicilio, ciudad y departamento, teléfono, la administradora de fondo de pensiones en donde esta antes del traslado y tiempo total de cotización en dicha administradora (…), (ii) la información laboral, su ocupación, salario mensual, entidad en que labora, la dirección, ciudad, departamento y teléfono de la entidad, (iii) la información de los beneficiarios;

(iv) la firma del responsable de la afiliación al fondo (…), la firma del empleador y la firma de la señora GLORIA EDILMA GARCIA GARAY. Relata que antes de la vinculación Porvenir S.A, le entregó una proyección pensional con sustentó en el cual « la demandante (…), pensó que su futuro pensional tendría mejores beneficios a los que en realidad le ofrecen en la actualidad»; que la contestación del derecho de petición por parte de COLFONDOS (expediente digital, páginas 91 a 96, expediente físico del 45 a 47 anverso), se demuestra «el engaño y perjuicio por parte de los asesores comerciales de la afiliación primogénita, y las sucesivas afiliaciones», puesto que se indica que, « la asesoría fue de manera verbal y se convalida con firma del formulario de afiliación, así mismo elabora una simulación pensional a la edad de 57 años, informando que para esa edad, en el RAIS no tiene derecho a la pensión de vejez por cuanto no cuenta con el capital suficiente, y se haría uso de la garantía de pensión mínima, mientras Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 20 que, en el régimen de prima media con prestación definida su mesada pensional le correspondería a $ 2.382.498, contrario a lo realizado por el FONDO PORVENIR al momento de realizar la afiliación (folio digital a página 133, folio físico 62)».

También indica que, de la contestación al derecho de petición presentado ante Colpensiones es posible evidenciar «el deseo y ánimo de mí representada de querer retornar al régimen de prima media con prestación definida por la falta de información suministrada y el engaño por el agente comercial de la AFP PORVENIR y los demás fondos de pensiones (folio digital páginas 77 a 81, folio físico: 38 a 40)»; que del derecho de petición dirigido a Colfondos S.A., se deduce que la demandante estaba inconforme desde su afiliación inicial al RAIS, por lo que buscó retornar al régimen de prima media con prestación definida «por la falta de información de manera, clara, oportuna y veraz, (folio digital páginas 85 a 89, folio físico a 42 a 44)».

Frente a la copia de los extractos de movimiento de cuenta en Colfondos S.A, manifiesta que de allí se evidencia « la falta de información por parte de la entidad, toda vez que «en el documento lo único que se puede observar es la relación de datos básicos como (i) administradora, (ii) período cotizado, (iii) NIT del empleador, (iv) nombre del empleador, (v) salario base de cotización y (vi) cotización obligatoria, (folios digital a páginas 101 a 116, folio físico 50 a 57)».

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 21 En lo que tiene que ver con la contestación del derecho de petición por parte de Old Mutual S.A, refiere que no se anexa ninguna prueba de lo que allí se afirmó, esto es que «la afiliación a ese fondo se realizó en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993 y que es ajena al trámite de traslado de régimen realizado entre el ISS y Porvenir (…); que ha realizado campañas financieras a través de ASOFONDOS ( folio digital página 119 a 123, folio expediente físico milita 59 a 61)».

Por su parte frente a la respuesta al derecho de petición dada por Porvenir S.A., anota que de allí se desprende la «falta de información primogénita, al indicar que la vinculación es al libre albedrío de las personas, para el caso en concreto dicha determinación se encuentra plasmada con la suscripción del formulario de afiliación, y que la entidad realiza procesos de capacitación y formación a los funcionarios, no allegan prueba alguna de lo manifestado (folio digital página 127 a 129, folio expediente físico milita 63 a 64)» y en lo que tiene que ver con la copia de la certificación y relación de aportes de Porvenir S.A., alega que este documento «no contiene información clara, y concreta respecto de la información brindada, tampoco hace referencia a ninguna posible mesada pensional, ni a las diferencias y requisitos establecidos en el RAIS, solo consigna información general como (i) fecha de pago, (ii) periodo pagado, (iii) NIT pago, (iv) razón social, (v) IBC, (vi) días cotizados (v) aporte obligatorio, (vi) comisión, (vii) FSP, (viii) FGPM, (ix) VOL afiliado, (x) VOL empleador, (xi) alt Riesgo, (xii) sanción.(folio digital página 137 a 153, folio expediente físico milita 68 a 76)».

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 22 Finalmente en lo que tiene que ver con la respuesta dada por Colpensiones al derecho de petición presentado, refiere que lo que se pretende demostrar con tal documento es «la densidad de semanas cotizadas que tenía la demandante en el régimen de prima media con prestación definida (folio digital 159 a 163, folio expediente físico 79 a 81)».

X. RÉPLICA PORVENIR S.A Manifiesta que, la recurrente se limitó a enunciar los yerros fácticos y a denunciar las pruebas no valoradas o equivocadamente interpretadas por el Tribunal, pero que en el desarrollo argumentativo del cargo no demostró cual era la contradicción entre el defecto valorativo endilgado y la realidad procesal, por lo que este no puedo prosperar.

XI. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Manifiesta que el cargo debe ser desestimado toda vez que con su desarrollo argumentativo no se demuestra cómo fue que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le endilgan, pues respecto de los formularios de afiliación a las diferentes administradoras de pensiones solo indican los datos que contienen; pero que además, en los mismos existe una declaración de voluntad de la demandante de vincularse al régimen de ahorro individual con solidaridad, así en el formulario suscrito ante Porvenir (fl.65) se expresó «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al Régimen de Ahorro Individual, como la selección Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 23 de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales»; que lo mismo se observa en el formulario suscrito ante a Skandia (Folio 62), en el que se manifestó expresamente que «había sido asesorada sobre el régimen de transición y que sabía de la posibilidad de retracto de su decisión»; que ante Colfondos (Folio 162) manifestó: « Certifico que he sido visitado por un representante de Colfondos S.A. y he recibido una adecuada capacitación e información respecto del sistema general de pensiones, los servicios y productos ofrecidos, la naturaleza de los mercados en los que actúa Colfondos S.A., beneficios y riesgos según mi edad, y perfil de riesgo, sobre el esquema de multifondos, los derechos y obligaciones que me asisten como afiliado, así como los diferentes mecanismos para la protección de mis derechos.

En consecuencia, entiendo y acepto los efectos legales y potenciales que se derivan de mi decisión. Así mismo, declaro conocer y aceptar el reglamento de los Fondos de Pensiones Obligatorias». En cuanto a la Proyección pensional de folio 66 y la respuesta al derecho de petición por parte de Colfondos S.A., (fls.45-47), señala que aparece el nombre de otra persona, pero que en todo caso ella acredita que efectivamente la demandante si recibió una asesoría integral conforme a los datos disponibles para la época, Frente a los derechos de petición dirigidos a Colpensiones y Colfondos acota que, lo único que demuestran es que la demandante solicitó los traslados de régimen pensional; que la copia de los extractos de movimientos en Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 24 Colfondos, «contiene los datos relevantes sobre el estado de la afiliación de la actora, pero, como es apenas obvio, no contienen la información que echa de menos el impugnante, sobre las consecuencias de la afiliación al RAIS, porque esta se dio en el momento de la vinculación, luego no había razón para incluirla en los extractos mensuales»; que la respuesta al derecho de petición presentado ante Old Mutual «confirma es que no tiene responsabilidad en las consecuencias del acto de traslado [y que] no es cierto, además, que no haya prueba de lo manifestado en relación con la información dada a través de Asofondos, pues de ello dan cuenta, con claridad los documentos de folios 267 a 269».

Por su parte respecto de la contestación del derecho de petición por Porvenir indica que allí « se explica la forma como se hizo la afiliación de la actora y que esa entidad hace procesos de capacitación a los funcionarios», pero que en todo caso el Tribunal encontró acreditado que a la demandante se le brindó la información « que era requerida en el momento del traslado e incluso, como se dijo con antelación, se le hizo una proyección del monto de su mesada»; en cuanto a la certificación de aportes a Porvenir S.A.., anota que al tratarse de extractos que envían las administradoras de fondos de pensiones a sus afiliados « no tienen por qué incluir información sobre la posible mesada pensional ni las diferencias del Régimen de Ahorro Individual con el de Prima Media» y finalmente frente a la copia de la Historia Laboral del ISS y, Colpensiones manifiesta que, la parte recurrente no «precisa qué es lo que esta prueba acredita y qué fue lo que concluyó el Tribunal en forma equivocada.

Empero, la simple densidad de cotizaciones no Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 25 acredita ningún detrimento en el derecho pensional de la actora, aunque sí demuestra que para la fecha en que se trasladó de régimen no tenía ninguna expectativa pensional próxima que fue lo que, sin incurrir en ningún desacierto, concluyó ese juzgador».

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado dado que para ello se requería que la demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición y, que además de los traslados entre los diferentes fondos privados y la suscripción de los formularios de información se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional por parte de la demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y a jurisprudencia. Pues bien desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 26 explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 27 puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

También consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante de los diferentes formularios de afiliación y de los traslados entre varias administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, planteamientos que igualmente resultan equivocados puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 28 ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto los formularios de afiliación a Porvenir S.A. (fl.65), Skandia S.A (fl.62).

Colfondos S.A. (fl.262), tal y como lo Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 29 advierte la parte recurrente solo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que como lo señala la parte opositora Old Mutual S.A, tales documentos contienen una declaración de voluntad suscrita por la promotora del proceso, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, por lo cual se insiste no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 30 de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de manera que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que, la demandante « siempre tuvo pleno conocimiento de las situaciones y de la forma como funcionaba el régimen de ahorro individual con solidaridad» toda vez que « se afilió en el año de 1999 a Porvenir (…), posteriormente se afilió a Skandia en el año 2005 (…) y, por último a Colfondos en el año 2014», pues lo cierto es, que el consentimiento debidamente informado no puede inferirse de esa mera situación, por lo que si la demandante no conoció la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021.

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 31 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 32 materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 33 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por la promotora del proceso y por las convocadas a juicio, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Treinta Y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 34 Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionara el numeral segundo de a sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 35 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De igual manera, se adicionará el numeral tercero del fallo de primera instancia en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 36 administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas.

Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 37 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que GLORIA EDILMA GARCÍA GARAY instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de que lo que se declara es la ineficacia del traslado que Gloria Edilma García Garay realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de marzo de 1999.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral «TERCERO» de la sentencia antes referida, en el sentido de condenar a COLFONDOS a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 38 correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ADICIONAR el numeral «CUARTO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 39 Presidente de la Sala Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87406 SCLAJPT-10 V.00 40 No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN