CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5594-2021 Radicación n.° 82224 Acta 039 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue FLOR DEL SOCORRO ORTEGA LARA.
I.
ANTECEDENTES Flor del Socorro Ortega Lara, demandó a Porvenir S.A., para procurar que se declare que la pensión de invalidez de origen no profesional a cargo de la demandada, es compatible con la prestación por invalidez convencional otorgada por el Municipio de Santiago de Cali, y en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la primera desde el 1 de julio de Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 2 2006, más el retroactivo que se cause, y los intereses moratorios.
En sustento de sus pretensiones sostuvo que: prestó sus servicios al Municipio de Santiago de Cali del 29 de diciembre de 1998 al 5 de mayo de 2009, en calidad de trabajador oficial; presentó una enfermedad general, razón por la cual, el 16 de febrero de 2007 fue calificada por Seguros Alfa, donde se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 70.15%, con fecha de estructuración 1 de julio de 2006; mediante la Resolución n.° 4122.1.21-SRH- 1407 del 28 de mayo de 2007, le fue otorgada pensión de invalidez convencional, a partir del 1 de junio de 2007, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 CCT 2004-2007.
Sostuvo que el 12 de noviembre de 2008, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez legal de origen no profesional, lo que fue resuelto negativamente, argumentando que ya gozaba de una prestación de invalidez reconocida por el Municipio de Santiago de Cali, y lo que procedía era la devolución de los aportes realizados por el municipio, con el fin de ser integrados al capital que financia la pensión; que el 29 de marzo de 2011, nuevamente requirió el reconocimiento de la prestación, pero la respuesta fue la misma; que la pensión convencional de invalidez no es incompatible con la legal a cargo de la entidad accionada.
La enjuiciada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, argumentando que la pensión de invalidez convencional es incompatible con la ahora reclamada, en Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 3 virtud de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los hechos aceptó que a la demandante el Municipio de Santiago de Cali le otorgó una pensión convencional de invalidez, y que ella, le negó la prestación. Presentó las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, «invalidez de la afiliación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad», inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «falta de causa en las pretensiones de la demanda y de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez», compensación y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 31 de agosto de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos formulados por la demandada.
SEGUNDO: DECLARAR que a la señora FLOR DEL SOCORRO ORTEGA LARA identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.962.890, le asiste el derecho a la pensión de invalidez a partir del 01 de JULIO de 2006, en cuantía que no puede ser inferior a un smlmv.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a favor de la señora FLOR DEL SOCORRO ORTEGA LARA, la pensión de invalidez a partir del 18 de agosto de 2009, las mesadas pensionales no prescritas las que deberán ser liquidadas teniendo en cuenta los parámetros del art. 40, literal b, de la Ley 100/1993 y atendiendo por lo menos el tiempo de servicios laborado por la demandante para con el Municipio de Santiago de Cali, entre el 12/mayo/1999 y el 31/mayo/2007, en cuantía que no puede ser inferior a un smlmv.
CUARTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a pagar a favor de la señora FLOR DEL SOCORRO ORTEGA LARA, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 4 de 1993, los que deberán reconocerse y pagarse sobre las mesadas pensionales aquí reconocidas a partir del 18 de AGOSTO de 2009 y hasta la fecha en que efectivamente le sean canceladas las mesadas pensionales a la demandante. […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de proveído del 31 de mayo de 2018, confirmó la decisión del a quo. El juez plural, para soportar su decisión citó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, referente a las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones y el momento en que se causa, además, transcribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que trata lo concerniente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, y concluyó: La disposición citada permite la compartibilidad de pensiones de jubilación convencional con la de vejez, pero no dijo nada acerca de la compartibilidad de pensiones de invalidez convencional con vejez o con invalidez legal.
Frente a esa omisión encuentra la Sala que las pensiones son compatibles, pues de manera voluntaria el empleador quiso darle un tratamiento al riesgo de invalidez, sin necesidad de cooperar a la subrogación total, y más cuando la misma convención no reguló el tema. La situación planteada es semejante a la que ocurría en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 frente a las pensiones de jubilación convencional y vejez, concedidas antes del 17 de octubre de 1985, respecto a lo cual, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, respondió que las mismas eran compatibles.
Ahora bien, la prohibición establecida en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, acerca de que ningún afiliado puede recibir simultáneamente, pensiones de invalidez y de vejez, solo se refiere a las pensiones legales, pues no quedan cobijadas las convencionales, lo cual se observa en mejor forma si se analiza que la fuente de la financiación es distinta.
La exclusión prevista en el artículo 61, literal a), de la Ley 100 de 1993, respecto al RAIS, referente a los pensionados por invalidez Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 5 por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, no se aplica a este caso, por cuanto la demandante al afiliarse en 1999 a Provenir S.A., no disfrutaba de pensión de invalidez.
El alcance del artículo 18 del Decreto 1513 de 1998, que es modificatorio de otras normas anteriores, se enmarca dentro del concepto de reconocimiento y pago de prestaciones a servidores públicos con derecho a bono tipo B, y el inciso en el que el apelante ve la exclusiva competencia de reconocer pensión en norma inferior a la ley a cargo exclusivo del ISS – Colpensiones, se refiere a pensiones compartidas, y tal como se dijo, la pensión reconocida por el municipio, es compatible con la del sistema.
Los artículos 2 y 5 del Decreto 3995 de 2008, no son aplicables al caso, pues dicha norma no estaba vigente al momento del nacimiento de la pensión (1 de julio de 2006), y en el evento a que fuera aplicable, en este caso no hay múltiple vinculación, y la pensión no es compartida, para que se le pueda asignar la competencia del reconocimiento al ISS, hoy Colpensiones.
Resulta pertinente lo dicho en sentencia 42279 del 21 de septiembre de 2010, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MP Eduardo López Villegas, cuando precisó: “La pensión del sub lite reconocida por el ISS no es otra que la de invalidez por riesgo común, por lo que mal podría el juez de segundo grado permitir la compartibilidad entre estas pensiones, siendo que esta figura está prevista solo entre la jubilación convencional y la de vejez, como se puede ver con la sola lectura del artículo 18 citado.
Por otra parte, el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no regula el tema de la controversia, lo que denota la aplicación indebida denunciada por la censura, aparte de que el artículo 2 de la Ley 797, no modificó el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 como refiere el ad quem, no cabe duda de que dicho literal solo consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y pensión de vejez, dado que ambas tienen la misma fuente de recurso al ser parte del sistema general de pensiones, mientras que la pensión de jubilación está a cargo del empleador, quien solo se puede relevar de esta obligación cuando el beneficiario cumpla los requisitos de la pensión de vejez, quedando a su cargo solo el mayor valor”.
En esos términos, se confirmará la decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para que en su lugar se absuelva de todas las pretensiones.
Subsidiariamente solicita que se case parcialmente la sentencia del ad quem, […] en cuanto no autorizó a la entidad a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido, es decir, por no haber facultado a la Administradora a retener lo correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo de la favorecida con la prestación y, en sede de instancia, imponga a Porvenir S.A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales se resolverán conjuntamente los dos primeros por buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, 13 literal j), 69 y 141 de la Ley 100 de 1993, «y se infringieron directamente los artículos 18 del Decreto 1513 de 1998 (que modificó el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997 que a su vez modificó el artículo 44 del Decreto 1748 de 1995), 164 y 167 del Código General del Proceso y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005».
Precisa que el Tribunal aceptó que la accionante gozaba de una pensión de invalidez otorgada por el Municipio de Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 7 Santiago de Cali, superior a dos salarios mínimos, contando entonces con suficientes ingresos para poder cubrir sus gastos, y en razón a ello, es improcedente impartir condena para el reconocimiento de otra prestación de invalidez, pues «ya no tendría como propósito proveer los fondos exigidos para atender su sustento sino que estaría sirviendo para enriquecer su patrimonio», atentando contra la sostenibilidad financiera de que trata el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Citó la sentencia CSJ SL687-2017, referente a la contribución económica de un hijo fallecido al hogar de sus padres, en el caso de una pensión de sobrevivientes, para concluir que la finalidad de las pensiones es suplir el flujo de recursos que se ve interrumpido por el advenimiento de la muerte o la invalidez, y como la prestación primaria reconocida a la actora era superior a dos smlmv, no se dan las condiciones para conceder una adicional.
VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa exactamente en los mismos términos que el cargo anterior. Endilga al Tribunal el error de hecho de «no dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que la señora Ortega Lara era beneficiaria de una pensión de invalidez por cuenta del municipio de Cali no estaba llamada a recibir otra pensión con el mismo origen, esto es la condición de inválida, pagada por Porvenir S.A.».
Argumenta que esa equivocación se dio porque el juez plural no apreció en debida forma la «Resolución No. Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 8 4122.1.21 SRH 1407 del 28 de mayo de 2007 del Municipio de Cali (fs. 20 y 21, c. 1)». Para demostrarlo, esgrime los mismos argumentos que en el cargo anterior, pero agregando que de la resolución acusada como mal apreciada se extrae que la actora contaba con una pensión superior a los dos smlmv.
VIII. RÉPLICA Precisa la opositora que la pensión reconocida por el Municipio de Santiago de Cali es producto de una mejora laboral consagrada en la convención colectiva de trabajo, por lo tanto, es un beneficio adicional al que por ley corresponde, y este, no es incompatible con la pensión legal de invalidez. Señala que no es de recibo que la recurrente traiga a este proceso sentencias en donde se requiere demostrar la dependencia económica de los padres, pues nada tienen que ver con el caso.
IX. CONSIDERACIONES Pese a que estos cargos no mencionan la vía escogida, entiende la Sala, por la forma en que fueron encauzados, que el primero fue dirigido por la senda directa y en segundo por la indirecta, y de esa forma serán estudiados. Ahora, recuerda la Corte que no que no es materia de discusión, que: (i) que el Municipio de Santiago de Cali le concedió a la demandante pensión de invalidez convencional, a partir del 1 de junio de 2007; y (ii) Porvenir S.A. negó la Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 9 prestación de carácter legal porque ya gozaba de la otorgada por el ente territorial.
La censura, con los dos primeros cargos, básicamente lo que plantea es que, como la pensión reconocida por el municipio es superior a dos salarios mínimos, la demandante cuenta con suficientes ingresos para poder cubrir sus gastos, y en razón a ello, es improcedente impartir condena para el reconocimiento de otra prestación de invalidez, pues «ya no tendría como propósito proveer los fondos exigidos para atender su sustento sino que estaría sirviendo para enriquecer su patrimonio», atentando contra la sostenibilidad financiera de que trata el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente a este tópico el juez de apelaciones no se pronunció y, ni en la demanda ni en el recurso de apelación, se fomentó esta discusión, pues, la pasiva siempre encauzó su discurso hacía la incompatibilidad de la pensión concedida convencionalmente con la de vejez solicitada en el sub judice. Y es que, como el ad quem nunca se ocupó de verificar tales aspectos, ello hace que no pueda incurrir en el yerro endilgado, comoquiera que no fue objeto de pronunciamiento; de ahí, que no es viable edificar un error cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el tema que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […]» (sentencia CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 10 decisiones SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431-2016, SL8653-2016, y SL8298-2017).
Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que lo ahora alegado en casación, no corresponde a la causa petendi propuesta por la llamada a juicio, quedando en evidencia entonces que el recurrente incluye unos hechos nuevos en la sustentación del recurso extraordinario, que no se alegaron al momento de iniciar el litigio. Oportuno es recordar que el recurso extraordinario no habilita la introducción de variaciones a los supuestos fácticos planteados en la demanda inicial y su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio, y de aceptar esa alegación en casación, tal proceder como ya se dijo, conllevaría la vulneración del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL6076-2016.
Con todo, si se llegare a analizar de fondo lo planteado, tampoco habría lugar a casar la sentencia, pues a pesar que las dos pensiones cubren el mismo riesgo, no se puede perder de vista que la fuente de financiación de cada una de ellas es distinta, ya que, la concedida convencionalmente es soportada por el Municipio Santiago de Cali, mientras que la ahora discutida, nace de los aportes realizados al fondo al cual estaba vinculada la demandante, para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y en razón a ello, no se estaría atentando contra la sostenibilidad financiera Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 11 del sistema preceptuado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. X. CARGO TERCERO Acusa el proveído del ad quem por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los preceptos: 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994 y; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Para demostrar el cargo, cita la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, y concluye que conforme al artículo 143, inciso 2, de la Ley 100 de 1003, las cotizaciones a salud de los pensionados están a su cargo en totalidad, y en atención al precepto 42, inciso 3, del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones, deberán realizar los descuentos por este concepto, razón por la cual, tales deducciones «deben ser ordenadas simultáneamente con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que haya de erogarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que está vinculado el beneficiario de la pensión».
XI. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la infracción directa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispone: «[…] la cotización para salud establecida en el sistema general Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 12 de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]», razón por la cual sostiene que, como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos por salud a cargo de su beneficiario, es forzoso que tales deducciones deban ser ordenadas en forma simultánea con la condena judicial a pagar la prestación, autorizando al ente que haya de erogarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el titular de la prestación. Al respecto, debe destacarse que si bien en anteriores oportunidades, como por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1195-2014, SL8262-2016, SL1422-2018, y SL3610-2018, se dispuso la casación de las decisiones en las que el juez colegiado omitió el deber sobre el que discurre la acusación, esto es, ordenar el descuento de los aportes en salud, mediante providencia CSJ SL1169-2019, la Sala abandonó esa posición, para considerar que no existe error alguno en la decisión que no ordena los descuentos para salud a cargo del pensionado, puesto que es una obligación que opera por ministerio de la ley, lo que significa que no es necesaria declaración judicial alguna, tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo.
En la citada providencia, se reflexionó: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. La anterior posición ha sido reiterada en entre otras, en la sentencia CSJ SL3315-2020, a la que también se remite la Sala como soporte de su decisión. En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 82224 SCLAJPT-10 V.00 14 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR DEL SOCORRO ORTEGA LARA contra el SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ