CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52148 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL5594-2018 Radicación n.° 52148 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CESAR MEJÍA MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES Cesar Mejía Morales llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 16 de julio de 2007, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero, numeral II del Decreto 758 de 1990, debidamente indexada; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petitas, las costas y agencias en derecho (fls. 1-14).

Fundamentó su petición en que el referido instituto, le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No.001249 del 13 de marzo de 2008, la que fue reliquidada por acto administrativo No. 0025945 del 10 de junio de 2009, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, por lo que dicha prerrogativa se le otorgó con una tasa de remplazo del 90%, lo que arrojó un mesada pensional de $2.295.934.

Agregó, que el IBL no se calculó sobre las últimas 100 semanas cotizadas, por lo que realizó la respectiva reclamación administrativa, sin que se hubiera otorgado respuesta a la misma por parte del ISS. La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos aceptó la mayoría e indicó que la entidad al momento de calcular la pensión se rigió por la normatividad aplicable.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: derogatoria de la norma en la cual se fundan las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pagó y/o compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo de veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fl.55).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), confirmó la providencia proferida por el juzgado. Para arribar a la referida decisión, el juzgador estableció como problema jurídico a resolver, « determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante por parte de la encartada es el correcto, o si por el contrario la interpretación de la norma en debate es equivocada ».

Al respecto, precisó que el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por ese motivo el juzgado señaló, que su régimen anterior era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. Procedió a transcribir, la norma regulatoria del régimen de transición, para luego señalar que: …la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes se encuentren en el régimen de transición serán los establecidos en el régimen anterior, es decir para el caso de sub examine el Decreto 758 de 1990; mientras que el Ingreso Base de Liquidación será el contenido en el inciso tercero de la ley 100 de 1993.

Para sustentar su tesis, citó la sentencia de esta Sala de la Corte, CSJ SL 23 abr. 2003, rad.19459, y transcribió parte de la providencia CSJ SL 11 nov. 2008, rad. 33452, con fundamento en la cual adujo, que tal y como lo determinó el juez de primera instancia, por tratarse de una pensión de vejez, reconocida bajo los parámetros del régimen de transición, su IBL se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que: … para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, lo será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y para quienes, superaron esos 10 años, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión previsto en el artículo 21 de la Ley 100, por remisión del mismo artículo 36 ibídem, ingreso que por tener regulación propia se prefiere frente al ingreso que originalmente establecía la norma anterior.

En ese sentido, concluyó que el IBL para el caso bajo estudio, no podía ser calculado conforme al Acuerdo 049 de 1990, sino que el mismo debía ser determinado por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, forma que resalta fue la que acogió la entidad demandada, conforme a los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez, esto es, con el cotizados durante todo el tiempo laborado (fl. 67-72).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990. Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argüir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio el IBL ha debido calcularse, conforme al artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir señalando, que la sentencia atacada, ha debido dar prevalencia a las principios constitucionales.

LA RÉPLICA Señala que la parte recurrente desconoce la jurisprudencia que sobre el régimen de transición, tiene establecida esta Sala de la Corte; hace referencia a algunas providencias de esta Corporación sobre el tema, y recuerda que respecto al punto de debate existe lo que se denomina doctrina probable, que es la que corresponde al criterio auxiliar de la actividad judicial, previsto en el artículo 230 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Al respecto debe señalarse, que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que e1 régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.

Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en e1 inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Al respecto, debe precisarse que no obstante en la proposición jurídica de la acusación se denuncia la interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que de la manera como se desarrolla la demostración del cargo, la argumentación que se aduce con tal fin, está encaminada a alegar su indebida aplicación. Y es la precitada circunstancia, lo que le permite a la Sala, señalar que el tribunal se equivocó al determinar que: … el IBL para el caso del demandante no podrá ser el salario mensual de base que se obtiene de multiplicar por el factor4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, es decir, el contendido en el Acuerdo 049 tantas veces citado, como se depreca en la demanda, y, ahora en el recurso.

Sino, en la forma dispuesta por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como acertadamente, se logra acreditar, lo efectúo la enjuiciada en el acto administrativo que reconoció el derecho pensional al demandante (Resolución No. 12419 de 2008) y el que reliquidó la anterior prestación (Resolución No. 2594 de 2009) ósea, con el cotizado durante todo el tiempo laborado, como oportunamente, valga decir, lo ultimó el a quo en la sentencia objeto del recurso.

Ello, por cuanto conforme a la primera de las resoluciones citadas, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (11 de julio de 2007), por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión, debía calcularse conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no bajo los derroteros del inciso 3 del canon 31 de esa misma normativa, al respecto vale la pena recordar lo que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1093-2017, expuso; «(…) En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.(…)».

Lo dicho en precedencia implica entonces, que el cargo tenga prosperidad; sin embargo, no habrá lugar a casar la sentencia fustigada, por cuanto, en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria, aunque con motivaciones diferentes a las consignadas, teniendo en cuenta que conforme lo expuso el mismo tribunal la convocada al proceso reliquidó el derecho pensional « con [lo] cotizado durante todo el tiempo laborado», lo que se ajusta al criterio jurisprudencial que ha sido reiterado por esta Sala, y que se expuso en párrafos precedentes, teniendo en cuenta que si se calculara el ingreso base de liquidación tomando los últimos 10 años de cotización, la primera mesada pensional conforme a los cálculos efectuados por la Sala, equivaldría a $2.017.968,69, suma que resulta inferior a la reconocida por la entidad demandada.

De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía determinar el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: … dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales … En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que aunque el cargo resulta fundado, el mismo no prospera, por lo que no se impondrán costas por el recurso de casación Por los visto, el cargo no prospera.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió CESAR MEJÍA MORALES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 5