Radicación n° 50936 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5592-2018 Radicación n.° 50936 Acta 46 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CECILIA RODRÍGUEZ LÓPEZ contra la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que la recurrente promovió contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A., E.S.P. y al que se vinculó como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.ANTECEDENTES Cecilia Rodríguez López demandó a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A., E.S.P. para que se declarara: que la pensión de jubilación que le reconoció es de carácter extralegal; que es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS y, que por tanto, la entidad convocada a juicio, incurrió en mora al haberle dejado de cancelar parte de su pensión desde el mes de febrero de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se le condene al pago: del 100% de la pensión extralegal reconocida mediante la Resolución No 48 de 1982; la diferencia entre las mesadas dejadas de pagar desde el mes de febrero de 2007; el retroactivo causado por el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS; los intereses moratorios; las costas del proceso, y lo que resulte probado conforme a la facultad extra y ultra petita.

En sustento de las relacionadas pretensiones, afirmó que la demandada, mediante Resolución No. 42 de 1982, le reconoció una pensión de jubilación extralegal, en cuantía inicial de $26.026.07, a partir del 1 de julio de 1982; que nació el 5 de junio de 1938, por lo que a la fecha del reconocimiento de la prerrogativa pensional, contaba con 44 años de edad; que en los considerandos C) y D) del precitado acto administrativo, se indicó, respectivamente: … la mencionada señorita según partida de bautismo nació el 5 de junio de 1938, quedando cobijada por el Articulo 71 del Decreto 1848 de 1969 para tener derecho a la pensión de jubilación, por lo consiguiente cumple los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación tal como se contempla en los estatutos del empleado oficial.

Que dicha señorita estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, pero no reúne el número de semanas cotizadas indispensables para tener derecho a que esa entidad la pensione por lo tanto le corresponde a la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A. efectuar el pago de la respectiva pensión de jubilación en calidad de única entidad oficial empleadora.

Así mismo agregó, que en el artículo 3 de la mencionada Resolución se dispuso que: « ( … ) El pago de la pensión la efectuará directamente la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S. A., o quien haga su veces, mensualmente y en las oficinas principales Bogotá. El valor de la pensión de jubilación una vez quede en firme la presente resolución quedará a cargo de la Electrificadora de Cundinamarca S. A. (…)»; que el ISS, por Resolución No. 006257 del 29 de mayo de 1998, le reconoció pensión de vejez a partir del 24 de octubre de1993, en cuantía inicial de $81.510.oo; que el valor del retroactivo pensional generado en el acto de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, equivalió a la suma de $8.760.697.oo, fue girado al empleador Empresa de Energía De Cundinamarca S.A., ESP, a través de la tesorería general del ISS-Cundinamarca, el que afirmó fue solicitó mediante oficio del 4 de octubre de 2005, dirigido a la Jefe de Recursos Humanos de la entidad demandada.

Señaló, que mediante escrito del 14 de marzo de 2007, requirió a la Empresa de Energía de Cundinamarca, para que le informara los motivos por los cuales, desde el mes de febrero del precitado año, había disminuido el monto de la mesada pensional en $433.700; que dicha entidad señaló que: « la pensión de jubilación reconocida tiene el carácter de compartida y que por ello, en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, se estableció que la prestación era incompatible con cualquier otra asignación del erario público (…)»; y que el 24 de junio de 2008, realizó la reclamación administrativa, la que fue rechazada por los mismo motivos ya señalados (fl.31-39).

La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y respecto los hechos aceptó la mayoría, pero manifestó que no era cierto que la pensión reconocida a la demandante fuera de origen extralegal, sino que dicha prerrogativa tuvo como sustento los artículos 71 y 72 del Decreto 1848 de 1969, y que no le constaba la cuantía inicial de la pensión reconocida por el ISS.

Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, y como de fondo las que denominó: buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de derecho, pago, y la genérica (fl.89-106). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009), llamó al Instituto de Seguros Sociales en calidad de litis consorte necesario (fls. 109-111), el que se opuso a todas la pretensiones, aceptó como cierto las afirmaciones de la accionante relativas al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P.; la calenda de su nacimiento; lo dispuesto en el literal C) y D) de la Resolución Ejecutiva No.48 de 1982; el reconocimiento de la pensión y el valor del retroactivo pensional, frente a los demás supuesto facticos del escrito genitor dijo no constarle.

Adujo como excepciones de mérito, las de prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (fls. 125-128). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, con fallo del veintitrés (23) de octubre de dos mi nueve (2009), absolvió a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP y al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas, y ordenó consultar la decisión en caso de que el fallo no fuera impugnado (fls 147-156).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), confirmó el fallo controvertido y, en consecuencia, absolvió a las entidades convocadas al proceso de las pretensiones e impuso las costas de ambas instancias a la parte demandante (fls. 15-21).

En sustento de su determinación expresó que no era objeto de discusión: que la accionante fue pensionada a partir del 1 de julio de 1982; que conforme a la resolución de reconocimiento cumplió los presupuestos previstos en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969; que prestó sus servicios por 24 años, 5 meses y 10 días, entre el 20 de enero de 1958 y el 30 de junio de 1982; que la data de su natalicio fue el 5 de junio de 1938, por lo que fue cobijada por el artículo 71 del Decreto 1848 de 1969; que por resolución 6275 de 1998, se le otorgó pensión de vejez a partir del 24 de octubre de 1993; que el retroactivo generado ascendió a la suma de $8.760.697, el que fue entregado, por el ISS, a la Empresa de Energía de Cundinamarca.

Así mismo, el tribunal recordó que la accionante consideraba que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Cundinamarca era de naturaleza extralegal y, por tanto, compatible con la reconocida por el ISS, mientras que la demandada señalaba que dicha prerrogativa era de naturaleza legal y por ende, compartible con la de vejez; que en el recurso de alzada propuesto por la parte demandante, se incurrió en un hecho nuevo, que no fue alegado en el escrito genitor, relativo a que « el origen de la pensión extralegal, es el artículo segundo de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, cuyo texto transcribe y la compara con el señalado en el artículo 71 del Decreto 1848 de 1969 para concluir de allí su origen y su condición extralegal, concedida además antes del 29 de septiembre de 1985, cuando surgió la reglamentación de la compatibilidad de las pensiones que tuvieran dicha génesis ».

Con referencia a lo anterior, el juez plural resaltó que el referido hecho nuevo no podía ser tenido en cuenta en esa instancia, dado que en la demanda «(…) se limitó a señalar el carácter extralegal de la pensión por haberse concedido a las 44 años de edad, sin referirse al acto que dio origen a ella y menos aún a la disposición convencional que ahora alega y que tampoco allegó al proceso; sus argumentos estuvieron orientados a señalar, que la pensión se le concedió como si fuera de carácter legal, cuando en realidad no tenía este origen; sin que de su parte, se demostrara la fuente normativa, ni de dónde provenía el carácter extralegal que permitiera a la accionada controvertir tal situación (…)».

Seguidamente precisó, que la génesis de la compatibilidad pensional pretendida, se encontraba en el carácter extralegal de la pensión de jubilación, sin que en las afirmaciones efectuadas en la demanda se vislumbran referentes al artículo 2 del acuerdo convencional o a cualquier otro acto unilateral del empleador en el que hubiese previsto dicho derecho, y que la convocada al proceso se opuso a ello teniendo como sustento el acto administrativo de reconocimiento y las normas que regulaban la prerrogativa pretendida, en razón a lo cual concluyó, que la parte accionante no cumplió con la carga probatoria encaminada a evidenciar la naturaleza extralegal de la prestación (fls.15-21).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente casar la sentencia proferida por el juez plural y, en sede de instancia, revocar el fallo del juzgado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados, los que se procede a resolver de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación de la ley diferentes, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia proferida por el juez de alzada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del: … Articulo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Decreto Extraordinario 3135 de 1968 artículos 68, 71, 72 y 73 del Decreto 1848 de 1969 articulo 59 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 85 articulo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con las siguientes disposiciones: Decreto Ley 15349 de 1946, ratificado por la Ley 12962 de ese mismo año (sic), artículo Sustantivo del Trabajo éste último modificado por el artículo 29 de la Ley 4ª de 1976 y éste a su vez por el artículo 79 de la Ley 71 de 1988 artículo 289 de la Ley 100 de 1993 éste a su vez con el artículo 36 de la Ley 100 de 93 artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 artículo 128 de la Constitución Política artículos 19, 13, 14, 15 y 16-1 del Código Sustantivo del trabajo, en relación con los artículos 19, 29, 13, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política….

Acota, que dado que la entidad demandada para la época en que reconoció la pensión tenía la condición de sociedad de economía mixta, el régimen aplicable a sus trabajadores, es el de los empleados particulares, motivo por el cual dicha entidad «(…) estaba facultada para otorgar pensiones convencionales extra legales y aún voluntarias o provenientes de pactos, convenciones o laudos »; que el régimen que regía al momento en que se reconoció la referida prerrogativa, era el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

Recuerda que a la accionante, la Empresa de Energía de Cundinamarca, le concedió la pensión de jubilación con 44 años de edad y con una tasa de remplazo equivalente al 85% de los ingresos salariales percibidos durante el último año de servicios, aspectos, que esgrime, evidencian la naturaleza extra legal de la misma, por cuanto la ley vigente para la época exigía acreditar 50 años de edad y otorgaba un porcentaje del 75% de los ingresos percibidos en igual periodo de tiempo.

Expresa, que la referencia que hace el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, a los artículos 71 y 72 del Decreto 1848 de 1969, no son procedentes por cuanto, el primero, está relacionado con « los ex empleados oficiales que estaban retirados del servicio el día 26 de diciembre de 1968, con más de 20 años de servicios cumplidos », mientras que el segundo, es relativo a « la acumulación de tiempos servidos en diferentes empresas y entidades de derecho público, para efectos de la obtención de la pensión de jubilación ».

Insiste, en que el derecho jubilatorio reconocido a quien promovió el proceso otorgó mejores condiciones a las establecidas en la ley, lo que implica que el mismo sea extralegal. Así mismo, expresa que la compatibilidad pensional fue regulada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual anualidad, y que dicha figura «(…) fue establecida solamente para los trabajadores que “… al iniciarse las obligaciones de invalidez, vejez y muerte (esto es el 1º de enero de 1967 en Cundinamarca), llevan más de 15 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa (…)», lo que explica, que « era para pensiones legales y para los trabajadores que llevaran más de 15 años laborando para una misma empresa al 1 de enero de 1967 ».

Con referencia a lo anterior, alega que la pensión que se le otorgó no era ni legal, ni se regía por el precepto 60 del Acuerdo 224 de 1966, ya que para el 1 de enero de 1967, solo contaba con 9 años de servicios, teniendo en cuenta que el inicio del contrato de trabajo, lo fue el 20 de enero de 1958, razón por la cual, la referida prerrogativa era compatible con la que le reconoció el ISS.

Rememora, que la compatibilidad pensional se reguló mediante el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, y que en su artículo 5º se dispuso « la compatibilidad de las pensiones extra legales que se otorgaren a partir de la fecha de publicación del Acuerdo y no hacia atrás con la del seguro de invalidez, Vejez y Muerte reconocidas por el ISS », aspecto con fundamentó en el cual aduce que « la compatibilidad de las pensiones extra legales con la de Invalidez, Vejez y Muerte, se da solamente entre aquellas (reconocidas por Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente), que se otorguen a partir de la fecha de publicación del decreto », que lo fue el 17 de octubre de 1985.

Agrega, que mediante el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, se reguló la « compartibilidad» de las pensiones extralegales con las de vejez otorgadas por el ISS « refiriéndose expresa y exclusivamente a las extra legales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 y no a las anteriores » de lo que se puede concluir que « el ISS solamente comparte las pensione extralegales que se causen y se otorguen con posterioridad al 17 de octubre de 1985 », procede a citar diferentes providencias de esta Sala de la Corte, para indicar que conforme a las mismas « la pensión reconocida por el empleador en forma voluntaria, es decir, nacida del acuerdo entre las partes o de la convención, es autónoma y compatible con la de vejez otorgada por la del ISS, o sea que el ex trabajador tiene derecho a recibirlas conjuntamente ».

También sostiene, que en el sublite, se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia de esta Corporación, para que opere la compatibilidad pretendida, teniendo en cuenta que se está en presencia de una pensión extralegal otorgada antes del 17 de octubre de 1985, un posterior reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, y que « en ninguno de los documentos obrantes al plenario se previó de manera alguna que esta prestación extralegal sería compartida con la de vejez que posteriormente reconociera el ISS », acota que « las partes no pactaron ningún límite a la prestación y por lo tanto convinieron de manera vitalicia que es la condición natural de una pensión de jubilación y la empresa demandada continuó cotizando al ISS », y que por tanto la convocada al proceso no podía de manera unilateral prever su compartibilidad.

Insiste, en que ninguna de las normas legales que consagraban pensiones de jubilación, contemplaban su otorgamiento a los 44 años de edad, aspecto que afirma « saca la prestación objeto de este litigio del ámbito de la legalidad, para ubicarla exclusivamente como una pensión simple y voluntaria, no compatible con la de vejez otorgada posteriormente (…) », por lo que aduce que el tribunal, desconoció los preceptos mencionados en la proposición jurídica, en la medida en que « a pesar de no cumplirse los requisitos por ellas establecidos, le dio el carácter legal y la vocación de compatibilidad de una prestación extralegal y no compatible por expresa disposición de la ley ».

Finalmente, señala que la pensión otorgada por la empresa demandada, es un derecho adquirido que no podía ser modificado unilateralmente por dicha entidad, y que el juez plural, desconoció que esa prerrogativa fue otorgada en virtud de un pacto entre empleador y trabajadora. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa al tribunal de haber infringido la ley sustancial, específicamente: … e l artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Decreto extraordinario 3135 de 1968; artículos 68, 71, 72, 73 y 77 del Decreto 1848 de 1969; artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985; aprobado por el Decreto 2979 de 1985; artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 14, 15, 16-1 y 109 del Código Sustantivo del Trabajo 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 128 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53 y 228 de la misma Carta Fundamental.

Como errores de hecho, denuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida por la empresa demandada a la demandante, es una prestación de carácter extralegal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada por la demandada, no tenía el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida por la demandada, tenía el carácter de pensión autónoma, independiente, simple, no compartible por la misma decisión de la demandada y por lo tanto, compatible con la de vejez otorgada por el Seguro Social. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en la Resolución Ejecutiva No. 48 de 1982 de reconocimiento de la pensión de jubilación expedida por la demandada, no se estableció el carácter de compartida con la de vejez que en un futuro llegara a otorgar el Seguro Social a la demandante. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que las cotizaciones realizadas al ISS tenían como fin, por parte de la empleadora, subrogarse de la prestación concedida a la demandante. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el proceso no existe la fuente normativa que dé certeza sobre el origen de la prestación concedida por la demandada a la demandante. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante incumplió con la carga probatoria tendiente a demostrar el origen extralegal de la pensión reconocida a la demandante. Señala, que los referidos yerros fácticos, se dieron como consecuencia de la errónea apreciación de: 1. Resolución Ejecutiva No. 48 de 1982, expedida por la Electrificadora de Cundinamarca S.A. 2.

Comunicación del Gerente General de la Electrificadora de Cundinamarca, del 6 de mayo de 1982. 3. Resolución No. 006275 del 29 de mayo de 1998, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión por vejez a la demandante. 4. Derecho de petición del 14 de marzo de 2007 dirigido por la demandante al Jefe de Talento Humano de la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. E. S. P., de reclamo sobre la disminución en $ 433.700.oo en la pensión de jubilación a partir del mes de febrero de 2007. 5.

Respuesta al Derecho de Petición de fecha 22 de marzo de 2007. 6. Comprobantes de nómina correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2007. 7. Comunicación del 22 de marzo de 2007 del Director de Talento Humano a la demandante. 8. Reclamación administrativa formulada por la apoderada de la demandante. 11. Contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales. 12.

Alegato de conclusión de la demandante. 13. Sentencia de primer grado. 14. Recurso de apelación de la demandante. Así mismo, refiere que el juez plural no tuvo en cuenta la « comunicación del 4 de octubre de 2005 radicada en la empresa el 5 de octubre de 2005, bajo el No. 0005480 » y la «comunicación del 7 de febrero de 2006 de la demandada a la oficina de coordinación de Tesorería y Presupuesto del ISS».

Para sustentar la acusación, la recurrente aduce que en el acto administrativo mediante el cual se le otorgó la pensión, se dispuso que la misma estaría « a cargo exclusivo de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A », que para dicha data la compartibilidad « estaba excluida por virtud de la ley »; que resulta desacertado el actuar del tribunal, al aceptar lo decidido por el juzgado, en cuanto a que fue voluntad de las partes compartir la pensión de jubilación y la de vejez, pues de la Resolución ejecutiva No.48 de 1982, no se puede extraer dicho efecto, porque esta en el literal d) de la parte considerativa y en el artículo 3º de la resolutiva, dice que el derecho en cuestión « le corresponde a la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A… en calidad de única entidad oficial empleadora », y que el valor del mismo « quedará a cargo de la Electrificadora de Cundinamarca S.A ».

De igual manera arguye, que el juez de segundo grado, se equivocó al aceptar que la pensión de jubilación concedida era de origen legal, por la sola mención que hace la resolución ejecutiva a los artículo 71 y 77 del Decreto 1848 de 1969, así como que de dicha normativa se desprendía la compartibilidad decretada, desconociendo lo preceptuado por el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, de los cuales surge que « serán compartidas las pensiones extralegales que se otorgaran después del 17 de octubre de 1985 ».

Agrega, que el ad quem tampoco debió aceptar la conclusión del juez de primera instancia, relativa a que la pensión de jubilación era de orden legal, pues aquella se otorgó con una edad y una tasa de remplazo diferente a la exigida por la ley, de manera que hubiera podido determinar que dicha prerrogativa no tenía la vocación de ser compartida con la de vejez que le reconoció el ISS.

Seguidamente, expone lo que a su juicio se evidencia de cada una de las pruebas que señaló como equivocadamente valoradas por el ad quem, para luego aducir « Grave error comete tanto la juez de la primera instancia como el H. Tribunal en la Sentencia cuya revocatoria se pretende, cuando proponen axiomáticamente que "si la pensión reconocida a la demandante por la accionada es de origen legal no existe razón alguna para que la continúe pagando independientemente o subsista autónomamente como lo pretende la parte demandante» y añade « Esa proposición es incorrecta pues la pensión de la empresa no es legal y si ese postulado carece de veracidad, la conclusión es contraria a la realidad jurídica», insiste en que « La conducta asumida por el juez de segundo grado en la sentencia atacada al aceptar la modificación unilateral y reformatoria que la demandada introdujo a partir del mes de febrero de 2007, es improcedente e ilegal, pues se hizo compartible la pensión que no lo era, no obstante haber alegado la demandante este hecho en su debida oportunidad ».

Por otro lado, en lo relativo al argumento del tribunal, referente a que en dicha instancia se presentó un hecho nuevo, en cuanto se alegó que la pensión otorgada por la demandada tenía su origen en el artículo 2 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, esgrime que: …si la prestación no se ajusta a las disposiciones legales, en este caso el Decreto 1148 de 1969, como se demostró en todo el curso del proceso, tal pensión no es de carácter legal.

En relación con su origen, por la naturaleza de la empresa y por la calidad de trabajadora oficial de la demandante, si hay vocación de otorgar pensiones extralegales, aun si no media una convención colectiva y la mención que de este documento se hizo en la segunda instancia, no demerita en ningún momento ni le quita carácter de extralegalidad a la prestación… Y agrega: « Si bien la convención no fue aportada al proceso, es evidente que en la Resolución Ejecutiva No. 48 en la parte considerativa para liquidar la prestación, se alude a la composición legal convencional del salario base de liquidación», motivo por el cual « No había necesidad de aportarla ya que el acto que la otorgó hace mención de ella y proviene tal acto de la parte que se obligó a otorgar la prestación», para, finalmente exponer múltiples argumentos tendientes a evidenciar que el tribunal se equivocó al no concluir el carácter extralegal de la pensión que le otorgó la entidad demandada, y por tanto determinar que aquella era compartible con la concedida por el ISS.

VIII. LA RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P Frente al primero de los cargos planteados esgrime, que de la lectura del fallo atacado, se colige que el juez de alzada no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, en la medida en que su decisión tuvo como sustento el hecho de que la hoy recurrente, y entonces demandante, no hubiese demostrado el origen extralegal de la pensión reconocida, aspecto que además señala es totalmente fáctico, siendo posible alegarse únicamente por vía indirecta, por lo que considera que el ataque debe desestimarse al no haber atacado los fundamentos esenciales del fallo que se controvierte.

En relación con la segunda acusación propuesta, luego de transcribir los argumentos del ad quem, señala que dicho juzgador apreció correctamente: i) la resolución ejecutiva 48 de folio 63, pues de la misma se infiere el carácter legal del derecho otorgado y su compartibilidad con la prerrogativa que en el futuro concediera el ISS; y ii) la resolución 006275 de 1998, mediante la cual se concedió la pensión de vejez, de la cual dedujo adecuadamente que no existía prueba en el plenario que acreditara que el derecho objeto de la controversia tuviera origen extralegal, pues la convención colectiva de trabajo nunca reposó en el expediente.

En cuanto a las pruebas dejas de apreciar, señala que de haber sido analizadas por el tribunal, en nada hubiesen modificado su conclusión, ya que ninguna acredita el origen extralegal de la pensión de jubilación. IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Expresa en síntesis, que el debate planteado desborda la esfera de competencia de Colpensiones, por lo que señala que la entidad se atiene a lo que la Corte encuentre probado en el proceso.

Sin embargo advierte, que no puede ser condenada, dado que fue absuelta en primera instancia y en la segunda no fue objeto de pronunciamiento; que además, cumplió con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y del retroactivo. Por otro lado, resalta que el primero de los cargos planteado incurre en una deficiencia técnica no superable, ya que al encaminarse por la modalidad de interpretación errónea, era necesario que expresara, frente a cada norma expuesta, cuál fue el alcance que le otorgó el tribunal, cómo debía ser su correcto entendimiento, y las repercusiones que ello tuvo en la decisión tomada.

Insiste, en que la controversia suscitada no se encuentra dentro de la órbita de competencia de la entidad, por lo que no le corresponde pronunciarse frente a la restitución del retroactivo que canceló a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., ni sobre la naturaleza de la prestación que esa compañía le reconoció a la recurrente.

X. CONSIDERACIONES El tribunal para arribar a la decisión cuestionada, luego de precisar que estaba probado, entre otros supuestos, que quien inició el proceso fue pensionada por la demandada, según resolución ejecutiva, a partir del 1º de julio de 1982, y que desde el 24 de octubre de 1993, se le reconoció pensión de vejez, pasó a definir el recurso de alzada, cuya tema de controversia era relativo a la compatibilidad y compartibilidad pensional del derecho otorgado por la accionada a la aquí recurrente.

Para resolver lo anterior, el juez plural partió de que quien ahora acude en casación, en el recurso de apelación, alegó un hecho nuevo, el que no adujo en la demanda, como es que el origen de la pensión extralegal «es el artículo segundo de la convención colectiva de trabajo 1982-1982 »,situación respecto de la cual, esgrimió que no se le dio a la « parte accionada el derecho de defensa »; que ese nuevo hecho no es de recibo en tal instancia; que la convención no se allegó al proceso; que no se demostró la fuente normativa, ni de dónde provenía el carácter extralegal afirmado por la parte demandante « (…) que permitiera a la accionada controvertir tal situación (…)», para, finalmente expresar: … solo se alegó su condición de extralegal la que fue controvertida por la demandada, anunciando su carácter legal con base en el acto administrativo que la concedió y en que las disposiciones que contemplaron los requisitos para acceder a ella, por lo que considera, la Sala, se incumplió la carga probatorio tendiente a demostrar su origen extralegal de la pensión, por lo que confirmará la sentencia de primer grado...

Las referidas acotaciones, permiten señalar a la Corte, en primer lugar, que el tribunal así no lo diga, dio aplicación al principio de la consonancia previsto en artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, y en segundo término, que la conclusión final a la que arribó dicho juzgador, relativa a la falta de prueba, es lo que le permite el estudio de este cargo orientado por la senda indirecta, al cual desde ya debe advertirse se le dará prosperidad.

En efecto, basta con tener en cuenta toda la argumentación fáctica probatoria que expone la censura, con relación a la errónea valoración de la resolución por medio la cual la demandada le concedió la pensión jubilación a la recurrente « Resolución ejecutiva Nro 48 de 1982», y también lo que aduce respecto a los otros medios de prueba en que apoya su ataque, y que guardan conexión con aquella, para que se advierta, que si el tribunal no se hubiese distraído en analizar lo que para él era « un hecho nuevo en la apelación », sino en determinar con referencia en esa prueba, si la aseveración del demandante sobre que la prestación que en ella se le reconocía era de índole extralegal, no hubiera incurrido, como sucedió, en el defecto de valoración que se le imputa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de la referida prueba, resulta evidente inferir que los presupuestos con sustento en los cuales se concedió la pensión a la actora, no se ajustaban a la totalidad de los requisitos previstos en las normas allí mencionadas, concretamente la edad de los 50 años exigida para las mujeres por los artículos 68, 70 y 71 del Decreto 1848 de1969, en concordancia con el 27 Decreto Ley 3135 de 1968, circunstancia, que le imponía, deducir y calificar la prestación como de origen extralegal.

En efecto, los términos de la resolución que debieron haberlo llevado a apreciarla debidamente, que inclusive se citan en el fallo gravado, son los siguientes: « (…) que la mencionada señorita según la partida de bautismo nació el 5 de junio de 1938 quedando cobijada por el artículo 71 del Decreto de 1969 para tener derecho a la pensión de jubilación (folio 5) », de lo cual resulta palmario, que a la calenda en que se reconoció el derecho a la demandante, que lo fue el 1 de julio de 1982, aquella contaba con una edad de 44 años y 25 días, teniendo en cuenta que la data de su natalicio, fue el 5 de junio de 1938.

Así mismo, la naturaleza extralegal de la pensión de jubilación concedida a la demandante por la convocada al proceso, como también lo alega la recurrente, la corrobora el acto que contiene su reconocimiento, el que en su literal d), expresa « (…) la cuantía de la pensión de jubilación legal que le corresponde es del 85% », y en el literal f), dice « Que la pensionada en mención recibe para completar la cuantía del 85% así: un 75% según el artículo 71 antes mencionado y el 10% sobre el salario promedio (prestación extralegal Convención Colectiva (…)»; así se asevera, porque la normatividad legal que en ella se cita, prevé que la tasa de reemplazo para cuantificar el valor de la primera mesada pensional, es del 75%; y en segundo término, que ella regula los factores salariales para tasar el salario base de liquidación de la prestación. No se requiere, entonces, de más explicación para que se concluya, que el tribunal incurrió en el error fáctico protuberante que se le endilga al confirmar el fallo de primera instancia, al tener la pensión concedida por la demandada a la actora como de carácter legal, lo que motivó la violación de la ley denunciada en esta acusación. Con forme a lo destacado, corresponde determinar lo relativo a si la pensión de jubilación extralegal reconocida por la demandada a la actora, es compatible con la de vejez otorgada por el ISS, frente a lo cual debe recordarse, que esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que las pensiones extralegales otorgadas por los empleadores con anterioridad al 17 de octubre de 1985, como es el caso que ahora ocupa nuestra atención, son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario (CSJ SL 4042-2018) Según la referida orientación jurisprudencial, se tiene entonces, que como la pensión que se reconoció al demandante fue a partir del 1 de julio de 1982, fácilmente se puede concluir que dicha prestación es compatible con la de vejez que posteriormente el ISS le concedió, toda vez que no se allegaron elementos de juicio que permitieran inferir que hubiese pactado de manera expresa que esta no sería compatible, por el contrario, en la resolución en la que se reconoció, nada se dijo al respecto, además tiene precisado esta Corporación, que ello puede ser plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como, por ejemplo, la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, inclusive, para el caso, en el mismo acto jurídico por medio del cual se concede la pensión, pero con la aclaración, que al ser una resolución proveniente exclusivamente de la demandada, se requería demostrar haber mencionado dicho acto de reconocimiento que la prestación sería compartible con la de vejez del ISS, ello contaba con la aceptación expresa de la beneficiaria de la prestación extralegal otorgada, lo que como se dijo no se efectuó. Por lo tanto, el cargo prospera.

Previo a proferir el fallo de instancia que corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que la demandada, dentro de un término máximo de quince (15) días, remita certificación sobre los valores de la mesada pensional pagada a la demandante, a partir del 1º de octubre de 1993. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida, en el proceso ordinario que CECILIA ROGRÍGUEZ LÓPEZ promovió contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A., E.S.P. y al que se vinculó como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Antes de proferir el fallo de instancia, para mejor proveer, se dispone que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., en el término máximo de quince (15) días, remita certificación sobre los valores de la mesada pensional que a partir del primero (1) de octubre de 1993, le pagaba a la demandante Cecilia Rodríguez López, con cédula de ciudadanía número CC.20.597.884.

Por la Secretaría líbrese el oficio pertinente. Sin costas por el recurso de casación Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00