Radicación n.° 56282 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5591 2018 Radicación n.° 56282 Acta 46 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS JULIO FORERO SARMIENTO contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Carlos Julio Forero Sarmiento, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuera condenado a « reliquidar y pagar[le]» la pensión de invalidez, a partir del 14 de febrero de 2005, con una tasa de remplazo del 78%, teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años, debidamente actualizada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los preceptos 6, 10 y 20 del Decreto 758 de 1990; el retroactivo que resulte por concepto del reajuste efectuado, los intereses moratorios, las costas procesales y que se le otorgue los derechos que resulten probados conforme a la facultad ultra y extrapetita.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que el instituto demandado mediante Resolución No. 014438 de 2006, le negó el derecho pretendido, habida cuenta que « en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez el asegurado no cotizó semana alguna para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no cumple con el requisito de semanas exigido por Ley 860 de 2003 (…)», pero que en dicho acto administrativo, se le concedió pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de la precitada anualidad; que contra la aludida decisión presentó revocatoria directa, con el fin de que le fuera reconocida pensión de invalidez a partir del 14 de febrero de 2005, lo que fue denegado por Resolución No. 009473 de 2007, en la cual además se « modificó la fecha de causación [de la pensión especial de vejez] al 14 de junio de 2005 en cuantía de $683.455 ».

Agregó, que tiene una pérdida de capacidad laboral del 50.70%, con fecha de estructuración de la invalidez del 14 de febrero de 2005; recordó los requisitos previstos por el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, para acceder al derecho pretendido y resaltó que dicha normativa exigía 300 semanas de cotización en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez y que él contaba con 1.076 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Recordó, que nació el 24 de julio de 1948, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 46 años de edad y con más de 15 años de servicios, circunstancias en virtud de las cuales, adujo era beneficiario del régimen de transición. Señaló, que la última cotización al sistema general en pensiones, la efectuó el 31 de diciembre de 1994 y que presentó reclamación administrativa (fl.2-12).

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió como ciertos la mayoría de los hechos, pero aclaró que no era cierto que la entidad reconociera el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración, sino que en el acto administrativo indicado por el demandante, se hizo referencia a « la prueba documental que obra a folios 1 a 3 del expediente administrativo, sobre la Evaluación Médico Laboral de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en la cual se indica que el asegurado tiene una pérdida de capacidad laboral del 50.70%, con fecha de estructuración de invalidez del 14 de febrero de 2005 »; que la norma a tener en cuenta a efectos de determinar los requisitos para acceder a la pensión reclamada, era la vigente a la fecha de estructuración del estado de invalidez; que no le constaba el tiempo de servicios laborados por el accionante, ni la fecha de la última cotización al sistema, por lo que se atenía a lo que se probara en la historia laboral.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (fl.59-63). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas, condenó en costas a la parte actora y dispuso que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la sentencia no fuera apelada (fl.154-160).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el tribunal advirtió que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a determinar si « el actor en su condición de afiliado al Instituto de Seguro Social, tiene derecho a la pensión de invalidez, en aplicación del Decreto 758 de 1990, por motivo de la condición más beneficiosa ».

Para tal efecto, señaló que según el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, al demandante se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral de un 50.70% y, que como fecha de estructuración de la invalidez, se estableció el 14 de febrero de 2005, data que resaltó, era la que debía tenerse en cuenta a efectos de establecer la normatividad aplicable a fin de reconocer el derecho pretendido, tesis que apoyo en sentencia de esta Sala de la Corte, CSJ 24 feb, 2009, Rad. 33112.

En ese sentido, el tribunal consideró que el caso bajo estudio se regía por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, frente al cual memoró que exigía 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y un 20% de fidelidad al sistema, presupuesto que indicó resultaba aplicable al sub lite, teniendo en cuenta que la sentencia C-428 de 1 de julio de 2009, que lo declaró inexequible, tenía efectos hacia el futuro.

De esa manera y descendiendo al caso controvertido, el juez plural, adujo que conforme a los documentos « visibles a folios 112 a 127 del cuaderno número uno del expediente », el ISS « emitió la relación histórica de novedades », de la cual se evidenciaba: … que el actor se afilió al sistema el 1° de enero de 1967 y, su última cotización, la hizo para el periodo del 31 de diciembre de 1994, pero como la norma indica que son 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, se tiene que, dentro del período comprendido entre el 14 de febrero de 2002 hasta el 14 de febrero de 2005, el afiliado demandante cotizó un total de o días, situación que no lo hace merecedor de la pensión de invalidez.

No se observa la fidelidad al sistema, por no haberse reunido el primer requisito. En torno a la aplicabilidad de la figura de la condición más beneficiosa, el tribunal señaló que aquella solo era procedente « en la medida en que las cotizaciones al ISS se han realizado bajo el texto original de la Ley 100 de 1993 y en adelante, pues, no es posible dar a las normas efectos pluriultractivos », transcribió parte de la providencia CSJ 9 feb.2010, rad. 34951, para luego concluir, que el demandante no tenía derecho a la pensión deprecada (Fl.8-116).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la proferida por el juzgado, y se acceda a las súplicas del escrito genitor, « ordenando el reconocimiento de la pensión de invalidez se ordene el pago de las mesadas causadas desde la fecha que adquirió el derecho, el pago de los intereses moratorios (…) ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 36, 39, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6, 10 y 20 del Decreto 758 de 1990 ».

En el desarrollo de la acusación sostiene, que no se discuten las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal; que el objeto de controversia se concreta en que el juez de alzada « aplicó indebidamente a la situación del actor, una norma que no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia, pues el Ad que para confirmar la absolución del demandado únicamente se ciñó a los preceptos de la Ley 860 de 2003 ».

En razón a lo anterior, considera que el tribunal no dio aplicación al principio de favorabilidad, en la medida en que a pesar de haber aceptado el estado de invalidez y « 1000 » semanas cotizadas al sistema, decidió « inaplicar el mismo bajo la consideración insulsa de “no ser procedente la condición más beneficiosa” para derivar la decisión de confirmar la absolución del ISS, desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que en temas de similares presupuestos fácticos y jurídicos han señalado », copia un fragmento de la sentencia CSJ SL 9 jul.2008, rad. 30581, para sustentar su posición Señala, que el juez de segunda instancia no sustentó el por qué inaplicaba el referido principio, cuando el mismo resultaba llamado a gobernar el caso controvertido, en la medida que el recurrente cumplía con los requisitos previstos por el artículo 6 del Decreto 758 de 1990; que dicho juzgador llamó a operar una normativa que desfavorece al demandante, « desconociendo la condición más beneficiosa que le asistía », argumento que se apoya en providencia CSJ SL 13 agt. 1997, rad.9758.

LA RÉPLICA Manifiesta, que la demanda de casación allegada por la parte recurrente, adolece de falencias técnicas; señala que la modalidad de vulneración alegada no se configuró y explica en qué consiste la misma; aduce que tampoco se podía predicar la infracción directa de los preceptos indicados por el recurrente del Decreto 758 de 1990, pues de las consideraciones del tribunal se podía deducir, que aquel no desconoció dicha norma, sino que consideró que no era la llamada a gobernar el caso bajo estudio, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, en armonía con lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, sobre el tema objeto de análisis.

CONSIDERACIONES El eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la conclusión del tribunal de negar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia negar el reconocimiento de la prestación de invalidez deprecada, con arreglo en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dada la vía directa escogida por el recurrente, se mantienen incólumes las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal esto es: (i) que al demandante se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de un 50.70%, con fecha de estructuración de la invalidez del 14 de febrero de 2005; (iii) que dentro del período comprendido entre el 14 de febrero de 2002 hasta igual fecha de 2005 ( 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez), el afiliado demandante cotizó un total de cero (0) días.

Es así como, la inconformidad del recurrente radica precisamente, en la conclusión a la que llegó juez de segundo grado, de tener como fundamento normativo para resolver el caso, el artículo 1 de la L. 860/03, puesto que, en su criterio, debió acudirse al artículo 6 de Decreto 758 de 1990, dado que el demandante cumplía con la totalidad de los requisitos en el previstos, pretendiendo entonces la aplicación de la condición más beneficiosa, pero basada en el decreto antes señalado.

En este orden, encuentra la Sala que no le asiste razón al censor, respecto del yerro atribuido al juzgador de segundo grado, en tanto tal y como lo viene adoctrinando de tiempo atrás esta Corporación, por regla general, la norma que gobierna el asunto en tratándose de una prestación de invalidez, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la misma, situación que en el presente caso acaeció el 14 de febrero de 2005, lo que a su vez permite determinar que en principio, la norma para resolver la situación pensional del demandante, es la L.860/2003, en su Artículo 1, que modificó el artículo 39 de la L. 100/1993 tal y como lo determinó el tribunal.

Al efecto, como dentro de los requisitos que exige tal normativa para acceder a la prestación económica reclamada, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de cotizaciones, pues en el lapso comprendido entre el 14 de febrero de 2002 hasta la misma calenda de 2005, no acreditó haber efectuado cotización alguna, dado que, su ultimo aporte al ISS, fue sufragado al mes de diciembre de 1994, de lo que fácilmente se infiere que bajo esta preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

De igual forma, encuentra la Sala que el actor tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo de tiempo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la L. 860/03, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la pensión por invalidez.

Luego entonces, insiste esta Corporación que la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, pues es evidente que se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala en cuanto a que, la norma que gobierna y debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de invalidez, es la que se encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.

Ahora bien en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama el recurrente, en el sentido de que se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los requisitos previsto en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, al cual pretende que se acuda con fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

Bajo el anterior contexto, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL137-2018 en donde se reiteró la providencia CSJ SL1689-2017, que puntualizó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal no incurrió en el yerro que le atribuye el censor, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Decreto 758 de 1990, en tanto, tal y como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en la medida en que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Dicho razonamiento ha sido expuesto, entre otras, en la sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL3481-2017, sin que se adviertan razones de peso para variar tal criterio jurisprudencial que ha sido pacífico por parte de la Sala, como es lo pretendido por el censor. Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS JULIO FORERO SARMIENTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15