Radicación n.° 55392 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5590-2018 Radicación n.° 55392 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ABISAY GORDILLO contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 28 de octubre de 2011, dentro del proceso adelantado por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, y en el cual fue llamado como litisconsorte necesario la empresa GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. AUTO En atención al memorial visible a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP).
ANTECEDENTES Abisay Gordillo inició proceso laboral contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), dentro del cual fue llamada como litisconsorte necesario la empresa Goodyear de Colombia S.A., con el fin de que se condenara al reconocimiento de la «pensión especial de jubilación por actividad de alto riesgo» a partir de la fecha en que cumplió los 55 años y «hasta el día del cumplimiento de la edad de vejez, es decir, 60 años de edad».
De igual forma, solicitó el pago del retroactivo originado por concepto de las mesadas pensionales causadas y no canceladas; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló haber estado vinculado en diferentes empresas por más de 36 años, en las cuales desempeñó actividades en donde estuvo expuesto a altas temperaturas y que son consideradas de alto riesgo, que relacionó así: (i) para el Ingenio Central Tumaco S.A. entre 1958 y 1960, ocupando el cargo de «Mecánico soldador»;
(ii) para el Ingenio La Argentina Ltda., desde 1960 hasta 1964, ejerciendo el mismo cargo; (iii) para el Ingenio El Naranjo entre 1964 y 1975, en el cargo de «Mecánico soldador en calderas»; y (iv) en Goodyear de Colombia S.A., a partir del 13 de mayo de 1975 hasta el 11 de septiembre de 1995, en el cargo de «Soldador de mantenimiento de la sección 11».
Aseguró que nació el 21 de octubre de 1938, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años y más de 15 años de servicios cotizados, siendo así beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, aseveró que, al cumplir los 55 años de edad, momento en el cual acreditó los requisitos mínimos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, elevó solicitud ante el ISS para su reconocimiento, la cual fue « negligentemente omitida » y resuelta únicamente al momento en que cumplió los 60 años de edad.
En consecuencia, esgrimió que, a través de la Resolución n.° 005114 del 25 de junio de 1996, el ISS le otorgó la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, a partir del 11 de septiembre de 1995 y en cuantía mensual inicial de $618.056. Así, entendió debidamente agotada la correspondiente reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por último, admitió haber otorgado la pensión de vejez en virtud de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con la prestación personal del servicio del señor Gordillo, aseguró no constarle que la hubiera ejercido dentro de las empresas por él relacionadas, ni en desempeño de funciones que implicaran actividades calificadas como de alto riesgo. Finalmente, aclaró que el accionante no era beneficiario de la pensión especial de vejez, dado que no cumplía con las exigencias del artículo 3° del Decreto 1281 de 1994, es decir que, al momento de cumplir 55 años, tuviera 1000 semanas cotizadas, de las cuales 500 hubieran sido en ejercicio de actividades peligrosas.
En su defensa, propuso las excepciones de «carencia del derecho e inexistencia de la obligación» y prescripción. La vinculada como litisconsorte necesaria, Goodyear de Colombia S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. Sobre los hechos, afirmó como ciertos la existencia de un contrato de trabajo con el actor, sus extremos temporales y su afiliación al ISS, junto con los cargos desempeñados por el demandante.
Sin embargo, expuso que no era cierto que el señor Gordillo hubiera estado expuesto siempre a condiciones extremas de temperatura, teniendo en cuenta que sus funciones siempre variaron a lo largo del vínculo laboral y que, además, fueron desarrolladas en distintas locaciones. Aunado a lo anterior, aclaró que, en su condición de empleador, nunca le correspondió hacer cotizaciones especiales por trabajo en actividades de alto riesgo, pues tal obligación «[…] surgió a partir del Decreto 1160 de 1994, el que fue apenas reglamentado en 1998», fecha para la cual el accionante ya no se encontraba vinculado con Goodyear de Colombia S.A. En su defensa, propuso las excepciones de «carencia de acción, de causa y de derecho», cosa juzgada, «inexistencia de la obligación», pago de lo no debido, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de abril de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 28 de octubre de 2011, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Para fundamentar su decisión, el Tribunal dio por probado que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que cotizó 1.068 semanas en actividades de alto riesgo.
En tal sentido, empezó por determinar cuál era la normatividad aplicable en el sub examine, que si bien podía ser el artículo 3° del Decreto 1281 de 1994 o el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que esta última, en virtud del principio de favorabilidad, le resultaba más conveniente teniendo en cuenta que tal disposición no prevé un tope mínimo de edad para acceder a la prestación pensional.
Al respecto, dijo lo siguiente: En virtud del cambio en el Sistema de Seguridad Social Integral, para el caso concreto, existe la posibilidad de aplicar tanto las disposiciones del Decreto 758 de 1990, como del Decreto 1281 de 1994, dado que el actor cumple con los requisitos del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El citado artículo impone que las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, el 1° de abril de 1994, tuvieran 15 o más años de servicios o 40 años de edad para los hombres y 35 años de edad las mujeres, tienen derecho a recibir las prestaciones económicas del sistema general de pensiones anterior al impuesto por la mencionada ley, ahora, el señor ABISAY GORDILLO, contaba con 55 años de edad, y además contaba con más de 15 años de servicios a la empresa GOOD YEAR [sic] DE COLOMBIA S.A., haciéndose acreedor del beneficio del régimen de transición, es decir, que lo cobija la normatividad del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. […] Es evidente, a juicio de la Sala, que resulta más favorable para el actor, la aplicación de los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, que el Decreto 1281 de 1994, pues mientras, el primero no impone una edad mínima para acceder a la pensión especial de vejez, el segundo dispone 55 años de edad, igual prédica debe hacerse en cuanto a la disminución de la edad por el número de semanas cotizadas.
Por lo tanto, se realizará el análisis presente, con fundamento en el Decreto 758 de 1990. Aunado a lo anterior, refirió que el señor Gordillo causó el derecho a la pensión el 21 de octubre de 1992, fecha en la que cumplió los 54 años de edad, además de haber cotizado 1.068 semanas. No obstante, concluyó que para ese momento el demandante todavía se encontraba vinculado a Goodyear de Colombia S.A., por lo que el reconocimiento de la prestación sólo podía hacerse una vez dejara de laborar y, por ende, se desafiliara del Sistema.
Así las cosas, consideró que la Resolución n.° 005114 del 25 de junio de 1996 fue ajustada a derecho, dado que respetó los postulados del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 en tanto otorgó la pensión cuando el demandante contaba con 56 años de edad, y en la fecha en que dejó de laborar para su último empleador, a saber, el 11 de septiembre de 1995.
Corolario de lo anterior, aseveró: Con las pruebas recaudadas se demuestra que el demandado mediante la Resolución No. 005114 de 1996 (fl. 15), reconoció la pensión de vejez al demandante a partir del 11 de septiembre de 1995, es decir, a la fecha en que se finiquitó la relación laboral y con anterioridad a la solicitud, y como bien lo afirma el a quo, para la fecha en comento, el señor ABISAY GORDILLO, contaba con 56 años de edad, por lo que se infiere que no cometió yerro alguno el Juez de instancia al determinar que el codemandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL cumplió con su obligación de conceder la pensión, en atención a la exposición de altas temperaturas en las que laboró el actor, pues pese a que dentro del acto administrativo, no determina de manera expresa el reconocimiento de la Pensión Especial de Vejez, se infiere, que tuvo en cuenta los presupuestos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, como quiera que la edad mínima para adquirir el derecho a la Pensión de Vejez, es de 60 años, y al actor le fue concedida a la edad de los 56 años, pues se itera, que el actor nació el 21 de octubre de 1938 y fue otorgada a partir del 11 de septiembre de 1995.
Por lo expuesto el Tribunal desestimará sus pretensiones y confirmará la decisión del a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia proferida por el ad quem, para que, en sede de instancia, «[…] se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar al pago de la pensión especial de vejez».
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron únicamente replicados por el ISS. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal: […] por VIOLACIÓN DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8, 12 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° de la ley [sic] 758 de 1990; artículos 259 del CST, artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 33, 34, 35, 36, 141 de la ley 100 de 1993, modificado el 1° de estos por el artículo 10 de la ley 797 de 2003; artículo 7 ley 1149 de 2007 que modificó el artículo 48 del CPTSS.
Señaló los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que mi mandante se había hecho acreedor de la pensión especial de vejez solicitada. 2. No dar por demostrado estándolo, que el actor cumplió los requisitos legales significados en el número de semanas cotizadas para gozar de la pensión especial de vejez solicitada. 3.
Dar por demostrado no estándolo, que el demandante no cumplió con la cotización al sistema general de pensiones del número mínimo de semanas o la edad requerida para obtener la pensión especial de vejez. Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Derecho de petición de fecha 29 de noviembre de 2006, visto a folio 12, 13 cuaderno 1. 2.
Desprendible de fecha de solicitud de 4 diciembre de 1995 a folio 14 del cuaderno principal. 3. Resolución 0005114 de 25 de junio de 1996 folio 15 cuaderno 1. 4. Registro civil de nacimiento del señor Abisail [sic] Gordillo folio 16 cuaderno 1. 5. Evaluación ambiental a alta temperatura de fecha 03 de noviembre de 1994. Folio 17 al 22 cuaderno 1. 6.
Certificado de fecha 07 de julio de 1995 folio 23 y 24 cuaderno 1. 7. Constancia expedida por Good Year [sic] S.A., de fecha 22 de agosto de 2007, folio 50 cuaderno 1. 8. Constancia expedida por el departamento de historia laboral y nómina de pensionados vista a folio 62, 63 cuaderno 1. 9. Carpeta pensional de solicitud de pensión especial del demandante folios 64 a 10 [sic].
En la demostración del cargo, el censor sostuvo que no era cierta la afirmación a la que arribó el Tribunal respecto que ya se encontraba percibiendo la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, pues lo que se evidenció es que la prestación pensional otorgada correspondía a la legal de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, omitió que cumplía a cabalidad con los requisitos previstos en el artículo 4° del Decreto 2090 de 2003, pues al momento de cumplir los 55 años de edad, contaba con más de 1.000 semanas efectivamente cotizadas, de las cuales 700 correspondían a actividades de alto riesgo. Al respecto, afirmó expresamente: La inconformidad radica, en que el Tribunal de conocimiento, refiérome [sic] a la Sala Laboral y del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Valle, argumenta que el demandante no tiene derecho a la pensión especial de vejez que demanda, por cuanto la prestación que percibe corresponde a la misma que demanda, criterio y conclusión que de ser cierto, implicaría en que el actor teniendo derecho a la pensión de vejez, por cuanto a la fecha además de acreditar la edad (más de 60 años de edad), tiene el número mínimo de semanas exigidas para tal prestación; indicando de hecho por no ser consecuente ni lógico que la prestación que percibe corresponda a la pensión especial de vejez por alto riesgo.
El Decreto 2090 del 2003 norma entre otras que reglamenta el requisito para acceder a la pensión especial de vejez, exige que el ex asegurado haya cumplido 55 años de edad y cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Pensiones, esto es, 1000 semanas de las cuales por lo menos 700 sean de cotización especial en desarrollo de actividad de alto riesgo; ahora bien, la misma norma indica que la edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.
(Art. 4 Decreto 2090 de 2003). SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de segunda instancia: […] por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1°, 3°, 11, 13 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); 33, 36, 64, 65, 113, 114 de la Ley 100 de 1993, artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° de la Ley [sic] 758 de 1990;
Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión analógica. En la demostración del cargo, argumentó que el ad quem incurrió en una indebida valoración probatoria de la historia laboral visible a folios 62 y 63 del cuaderno principal, pues de haberlo hecho en debida forma, habría concluido que el señor Gordillo cotizó un total de 1200 semanas, de las cuales 700 corresponden a actividades de alto riesgo.
Así las cosas, afirmó que no fueron tenidos en cuenta todos los tiempos de aportes efectuados que le habrían garantizado el reconocimiento de la prestación pensional requerida en los términos presentados desde el inicio. En ese orden de ideas, manifestó lo siguiente: El error de valoración probatoria por parte del Tribunal y del juzgado de Primera Instancia, radica en el hecho, de no haber dado el verdadero valor probatorio que las pruebas reiteradas en los folios antes referidos, las cuales ameritan una juiciosa valoración debió dársele, partiendo del hecho que son más que suficientes para probar y respaldar el derecho que se demanda, por cuanto como se explica y esquematiza con precedencia, el tiempo de aportes que de acuerdo a la certificación vista a folio 62, 63 del cuaderno principal, sumado a las semanas cotizadas durante 25 años superan con creces las mil (1000) semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión especial de vejez.
Con la actitud asumida por el Juez de Instancia y el Honorable Tribunal, adicionalmente se le está vulnerando al actor el mínimo vital y el derecho a acceder a su pensión especial de vejez, sin haber observado que las semanas cotizadas, se hace [sic] debido liquidar con todos los aportes que el sistema (ISS) recibió en toda la vida productiva del trabajador y que, en el caso presente, se le está restando un número significativo de semanas que le llevan a dar plenamente el derecho al beneficio de la pensión que le debe ser reconocida al recurrente. […] El Juez como director del proceso debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizaron [sic] el respeto de los derechos fundamentales, en este caso, los falladores de instancia, no garantizaron al demandante el derecho fundamental a la pensión y a la seguridad social, dado que, no hicieron un análisis objetivo de todas las semanas realmente aportadas al sistema de seguridad social, lo cual desde luego afecta el número total de semanas requeridas para la obtención y reconocimiento de la pensión especial de vejez; esto nos lleva a concluir que si ellos (juzgadores de instancia) hubiesen hecho una valoración completa de toda la historia laboral del demandante, la conclusión a la que habría llegado era que si le correspondía al demandante ser beneficiario de su pensión es de vejez por tener más de 700 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo y más de 1200 semanas en forma discontinua.
RÉPLICA Se fundamentó la oposición presentada por el ISS en advertir que el recurso presentado incurrió en considerables errores de técnica, los cuales comprometen su estudio de fondo. Lo anterior porque el cargo primero fue dirigido por la vía directa, a pesar de que el recurrente controvierte solamente las conclusiones de orden fáctico y probatorio a las que arribó el Tribunal.
Incluso, aseveró, inexplicablemente se enlistan una serie de errores de hecho y se acusó la errónea apreciación de ciertos medios de convicción, como si el cargo hubiera estado direccionado por la vía indirecta. En tal sentido, concluyó que el casacionista combina las vías de ataque y no logra derruir los argumentos principales sobre los cuales se sustentó la sentencia de segunda instancia. En ese orden de ideas, expuso: Además, el cargo formulado por vía directa, debe dirigirse por un sendero de estirpe jurídico, en el cual el análisis del recurrente debe concretar el error en que incurrió el Tribunal al interpretar la norma o al aplicarla, y es por ello, que esta vía debe alejarse de conclusiones fácticas y probatorias.
En la sustentación de los cargos, se evidencia que el recurrente acude inexplicablemente a una serie de situaciones fácticas y probatorias, propias de la vía indirecta, porque, en primer lugar, se contrae a argumentar que el ad quem apreció mal las pruebas allegadas al expediente, lo que condujo que su decisión fuera errada, luego sigue relacionado [sic] situaciones fácticas como las semanas de cotización, que dice, fueron mal apreciadas y que presuntamente comportaron una desacertada decisión por parte del juzgador de segunda instancia. Tal hecho conllevó a que la demostración del cargo formulado por vía directa, haya relacionado, pruebas mal apreciadas y pruebas no apreciadas, de lo cual es evidente concluir que el casacionista no tiene claridad respecto de las vías de ataque en casación, ya que, si quería controvertir el haz probatorio debió acudir a la vía indirecta y no realizarlo por la vía directa, como lo hizo en la demanda.
Tal falencia formal comprueba que la presente demanda no cumple con los requisitos exigidos por la técnica de casación, pues es de vital importancia tener claro la vía de ataque y el fin que se quiere perseguir con ella. En lo que atañe a los reparos respecto del segundo cargo presentado, el ISS aseguró que la sentencia del ad quem fue ajustada a derecho y que, en tal sentido, el recurrente no logró derruir los argumentos principales sobre los cuales el mismo tuvo sustento.
Así las cosas, señaló que la demostración del cargo solamente se basó en acreditar que el señor Gordillo cumplió a cabalidad con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, sin percatarse que, a partir del acervo probatorio obrante en el expediente, tal prestación pensional fue efectivamente reconocida por el ISS cuando el demandante contaba con 56 años de edad.
Por lo cual, adujo que representa un desatino discutir sobre un derecho que ya fue reconocido, pues de haber sido cierto que la pensión otorgada fue la de vejez que consagra el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la misma hubiera sido concedida a partir del 1998 cuando cumplió los 60 años y no desde 1995 como efectivamente sucedió. Al respecto, concluyó: Ahora bien, la demostración de los cargos se orienta a la prosperidad de una pensión especial de vejez que es reclamada por el actor, por considerar que el demandante cumple con los requisitos establecidos en la ley para obtener dicha pensión, argumentando que éste laboró por más de 20 años continuos en actividades de alto riesgo en especial a altas temperaturas.
Se observa del acervo que milita en el plenario, que el demandante trabajó por 20 años en actividades de alto riesgo, razón por la cual el ISS atendiendo a las normas que gobiernan su derecho concedió la pensión especial de vejez al demandante cuando éste tenía 56 años de edad, pensión que fue concedida a petición del actor y en especial cuando éste cesó su contrato de trabajo con Goodyear de Colombia S.A. Por lo anterior, es un desgaste para la administración de justicia decidir acerca de estas controversias, cuando el ISS actuando de buena fe y aplicando las normas de que rigen la materia concedió la pensión especial de vejez a los 56 años de edad al demandante, entendiéndose que este reconocimiento se dio porque el señor laboró para actividades de alto riesgo o de lo contrario su derecho pensional se había reconocido a partir del año 1998 fecha en la cual el cumplía la edad mínima para acceder a la pensión, que es de 60 años.
Bajo estas condiciones fue acertada la negación de las pretensiones por parte de los juzgadores, ya que como se dijo anteriormente, la pensión que goza actualmente se concedió con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Por lo cual es inocuo que el recurrente solicite una pensión especial cuando su prohijado goza de tal privilegio.
CONSIDERACIONES Para esta Sala resulta pertinente establecer inicialmente, que no son de recibo los argumentos efectuados por la oposición, sobre todo en lo que atañe a los dislates de orden técnico que, a su juicio, ostenta el recurso de alzada objeto de análisis. Lo anterior, pues a pesar de que el recurrente acusó dentro de la proposición jurídica del primer cargo, la «VIOLACIÓN DIRECTA» de la ley sustancial y, posteriormente, endilgó al Tribunal la comisión de yerros fácticos, así como la indebida apreciación de medios de convicción obrantes dentro del expediente, tal desatino, a juicio de esta Corporación, corresponde más a un lapsus calami que a un intencionado propósito del casacionista por realizar una mixtura en las vías de ataque hábiles para derruir el fallo de segundo grado.
Es así, pues una vez estudiada la demostración del cargo, se logra dilucidar la concurrencia de los requisitos elementales propios de la vía indirecta, a saber, (i) precisar los errores fácticos; (ii) mostrar los medios de convicción no valorados o apreciados indebidamente; y (iii) determinar cuál hubiera sido la conclusión acertada en caso de haber entendido lo que las probanzas en realidad acreditaban.
Con lo cual, era preciso entender que la inconformidad con la sentencia proferida por el juez plural, tiene que ver estrictamente con las aseveraciones de orden fáctico y probatorio que expuso, más no con aquellas de tipo sustancial (CSJ SL, 23 marzo 2001, radicación 15148). Ahora bien, para plantear los interrogantes a resolver dentro del presente caso, conviene traer a colación la ratio decidendi del fallo de segunda instancia, el cual estimó a partir de las pruebas que militan en el expediente, que el señor Abisay Gordillo ya se encontraba percibiendo la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo que consagra el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que la misma se causó cuando había cumplido 54 años de edad, pero que solo pudo ser reconocida cuando tenía 56 años de edad –pues la misma estaba supeditada al efectivo retiro del sistema-; que la referida prestación de concedió con antelación a los 60 años que exige el artículo 12 del mencionado texto normativo, como edad mínima para acceder a la pensión de vejez.
Al respecto, el recurrente afirmó que la pensión requerida nunca le fue otorgada a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad, a pesar de que laboró por más de 25 años expuesto a actividades de alto riesgo y cumplió con el requisito mínimo de semanas que exige el Decreto 2090 de 2003. Así, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a: (i) si, tal y como lo afirmó el ad quem, el señor Abisay Gordillo se encontraba percibiendo la pensión especial por actividades de alto riesgo; y (ii) si la fecha de reconocimiento y disfrute debió coincidir con la fecha en que cumplió con los 55 años de edad.
En principio, se tiene que el impugnante no solo parte de una base equivocada en el primer cargo presentado, sino que además realiza afirmaciones que le desfavorecen, pues al haber aseverado que el juez colegiado aplicó indebidamente el artículo 4° del Decreto 2090 de 2003, al igual que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no solo incurrió en el desatino de señalar disposiciones normativas que nunca fueron por empleadas por el Tribunal para resolver la litis, sino que igualmente se distancia de la que fue la pretensión principal a lo largo del proceso, a saber, el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo en virtud del Acuerdo 049 de 1990.
En todo caso, para dar respuesta, y a pesar de que, se reitera, fue la vía indirecta la escogida para derruir el fallo atacado, no son objeto de discusión los siguientes preceptos fácticos: (i) el demandante nació el 21de octubre de 1938; (ii) acreditó un total de 1.068 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo; (iii) dejó de laborar para Goodyear de Colombia S.A. el 11 de septiembre de 1995; y (iv) a través de la Resolución n.° 005114 del 25 de junio de 1996, el ISS le otorgó la pensión de vejez, a partir del 11 de septiembre de 1995 y en cuantía mensual inicial de $618.056.
Por lo tanto, se advierte desde ya que no le asiste razón a la censura en ninguna de las alegaciones desarrolladas, pues el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le acusan. Obsérvese, en primer lugar, cómo la sentencia recurrida aceptó que el señor Gordillo acreditó 1.068 semanas de cotización en ejercicio de actividades de alto riesgo.
En ese orden de ideas, el objeto de las consideraciones del ad quem se delimitó a buscar cuál era el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión especial por actividades de alto riesgo y a partir de qué fecha habría lugar a su disfrute. Es claro que el accionante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el cual reglamentó esta clase de actividades de alto riesgo en armonía con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -pues a la entrada del referido Decreto, el demandante contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad-, lo que le permitió al trabajador acceder a la prestación pensional bajo los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliado, esto es, los señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad (CSJ SL16222-2017).
Sin embargo, se aclara que entre la pensión especial de vejez por alto riesgo y la general de vejez previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no existe ninguna diferencia excepto que se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Entonces, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con los requisitos mínimos para obtener la prestación económica de manera anticipada, debían dejar de efectuar cotizaciones y solicitar ante el ISS que la misma se les otorgara, pues en caso de continuar trabajando, se entendería que se estaba renunciando tácticamente al uso de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute del derecho hasta el momento en que se produjera la renuncia a las labores que venía desempeñando.
En un caso de similares contornos, esta Sala recientemente en fallo CSJ SL2807-2018, expuso lo siguiente: Así, para la Corporación no tiene asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.
Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforma al número de semanas cotizadas (Negrillas fuera del texto).
En el sub examine, al tenerse por probado que el señor Gordillo contaba con 1.068 semanas cotizadas en ejercicio de actividades de alto riesgo, se tiene que causó la pensión especial a partir del 21 de octubre de 1992, fecha en la que cumplió 54 años de edad. No obstante, sólo podía disfrutar de ella a partir del momento en que dejara de laborar para su último empleador y, por ende, no efectuara más aportes al Sistema de Seguridad Social.
Tal situación se configuró el 11 de septiembre de 1995, por lo que el ISS le reconoció la prestación desde ese día, cuando contaba con 56 años de edad. Por lo anterior, se colige que la pensión que a la fecha se encuentra disfrutando el señor Gordillo es la especial de vejez por alto riesgo y no la general de vejez en los términos por él propuestos, es decir la pensión solicitada.
Así las cosas, los cargos en los términos en que fueron presentados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ABISAY GORDILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, y en el cual fue llamado como litisconsorte necesario la empresa GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00