Radicación n.° 59889 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5588-2018 Radicación n.° 59889 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de julio de 2012, dentro del proceso que instauró en su contra MARÍA EUNICE LONDOÑO DE PINO. I.

ANTECEDENTES María Eunice Londoño de Pino, quien actuó en calidad de cónyuge supérstite de Julián Iturbi Pino Franco, demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 2 de abril de 2008. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, indicó que Julián Iturbi Pino Franco falleció el 2 de abril de 2008, fecha en la que acreditó un total de 1.042 semanas de aportes, de las cuales 886 fueron cotizadas al ISS en calidad de afiliado y 156 correspondieron al tiempo en el que laboró para la Policía Nacional entre el 1° de febrero de 1973 y el 14 de febrero de 1976.

De igual forma, adujo que él era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios. Así las cosas, solicitó que le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta que tenía más de 300 semanas de aportes efectuadas en cualquier tiempo, tal y como lo exigía el artículo 6°de la referida normatividad.

Sin embargo, aseveró que la entidad accionada mediante la Resolución n.° 000986 del 27 de enero de 2009 le negó la prestación requerida y, en su lugar, le concedió una indemnización sustitutiva equivalente a $18.569.207, por cumplir con las exigencias del artículo 49 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, dijo que mediante comunicación elevada ante la demandada el 17 de junio de 2009, apeló el acto administrativo que negó la pensión y añadió que «[…] estaba dispuesta a reintegrarle al ISS el valor que se le pagó como indemnización sustitutiva»; que la misma fue desestimada por la accionada, encontrándose así agotada la correspondiente reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado y el tiempo de semanas cotizadas en toda su historia laboral. A su vez, también admitió el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así como el respectivo agotamiento de la reclamación administrativa.

Finalmente, tampoco controvirtió la calidad de cónyuge supérstite de la señora Londoño de Pino. Sin embargo, manifestó que en el sub lite, dada la fecha de fallecimiento del causante, la norma aplicable para efectos del otorgamiento de la prestación pensional requerida era lo estipulado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que, en tal sentido, era indispensable acreditar 50 semanas efectivamente cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a su deceso, lo cual no ocurría en este caso, pues del estudio de la historia laboral visible dentro del expediente, se podía corroborar que entre el 2 de abril de 2005 y el 2 de abril de 2008, no se registraron aportes.

Así las cosas, concluyó que no era dable otorgar la pensión de sobrevivientes a la accionante, de conformidad con los términos en que fue solicitada. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación», cobro de lo no debido, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2012, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte accionante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 25 de julio 2012, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, condenó al ISS en los siguientes términos:

PRIMERO. - REVOCAR la apelada sentencia absolutoria N° 013 de enero 31 de 2012, para en su lugar disponer, declarar no probadas las excepciones.

SEGUNDO. – CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y A PAGAR a la señora MARIA EUNICE LONDOÑO DE PINO, C.C. No. 29.305.136, pensión vitalicia de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor JULIÁN ITURBI PINO FRANCO, a partir del 03 de abril de 2008, una mesada pensional en cuantía de $1.255.067,89, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los reajustes anuales de ley, y a pagar un retroactivo desde 01 abril 2008 al 30 junio de 2012 de $82.172.126,87, debiendo seguir pagando una mesada de $1.475.094,73 a partir del 01 de julio de 2012.

Autorizar al demandado para deducir el valor de la indemnización sustitutiva.

TERCERO. – ABSOLVERLO de las demás pretensiones. […] Para fundamentarla, el ad quem partió de la base de que la norma aplicable, a efectos de establecer si efectivamente se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Al respecto, indicó que el señor Pino Franco no cumplió con los requisitos allí consagrados, siendo improcedente reconocer la prestación solicitada en virtud de la referida disposición legal.

No obstante, haciendo un ejercicio hermenéutico extensivo, el juez colegiado esgrimió que de conformidad con el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, el de cujus sí causó el derecho, dado que antes del 1° de abril de 1994, contaba con al menos 886,14 semanas cotizadas, siendo éstas superiores a las 300 exigidas en cualquier tiempo por la disposición legal en comento.

En ese orden de ideas, estimó que no tuvo incidencia el hecho de que el fallecido no hubiera efectuado cotizaciones durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pues para ese momento «[…] cualquier semana adicional de aportes sólo contribuye a financiar el fondo común». Así las cosas, concretamente dijo: En autos el causante cotizó del 16/08/1976 ininterrumpidamente hasta el 25/08(1993, antes de empezar a regir la nueva ley, 886,1429 semanas (fl.64), cotizadas de manera exclusiva al ISS, número suficiente para financiar la pensión de sobrevivientes, a lo que además por efectos financieros se plegarían las correspondientes al bono pensional correspondientes a 158, 4285 (fl. 11-114), siendo suficiente para financiar cualquier pensión y en particular la de sobrevivientes aquí reclamada, no siendo jurídico argumentar que por no haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al deceso o haber cotizado, para enriquecer el fondo común, semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ha perdido la viuda el derecho, pues, lo básico que exige el lit.b), artículo 6, Acuerdo 049 de 1990 (por remisión del art. 25, ibídem), que son trescientas semanas en cualquier tiempo, las dejó cumplidas el afiliado y cualquier semana adicional sólo contribuye a financiar el fondo común y, por ende, la pensión de la cónyuge supérstite, para cuando él falte, condición que está cumplida, luego, procede reconocer el derecho, previa revocatoria de la absolución de instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo, en el sentido de absolver al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Con tal propósito, se formularon tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y por compartir la misma vía, perseguir el mismo fin y tener igual solución se estudiarán conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial «[…] por haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año, y por haber infringido directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 49 de esta última ley».

En la demostración del cargo, se lamenta la censura que el juez colegiado hubiera aplicado el artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 a una situación que se consolidó en vigencia de la Ley 797 de 2003. Adujo haber sido errada la conclusión de que la pensión de sobrevivientes se causó antes del fallecimiento, dado que el derecho surge sólo a partir del momento en que se presenta y el riesgo de la muerte y se cumple con el requisito de las semanas de cotización. Por lo tanto, acusó que en el sub lite no era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues si bien durante su vigencia se cumplió con la exigencia mínima de semanas, el señor Pino Franco no había fallecido.

Por ende, no era procedente aseverar que se tratara de un derecho adquirido, aunado al hecho de que resultaba inaplicable el principio de la condición más beneficiosa. Así las cosas, concluyó que no había derecho a la pensión de sobrevivientes, pues lo cierto es que en aplicación de la Ley 797 de 2003, no se registraron las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la muerte del causante.

En ese sentido, dijo: Los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 fueron violados al haber sido indebidamente aplicados a una situación que se definió o consumó en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues la pensión de sobrevivientes no puede causarse mientras no fallezca el afiliado o el pensionado, conforme lo exige el artículo 12 de la Ley vigente cuando murió Julián Iturbi Pino Franco, e igualmente lo exigía el artículo 25 de ese acuerdo.

Esta exigencia de la muerte del pensionado o del afiliado para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de quienes componen su “grupo familiar” es un supuesto de hecho de la norma insoslayable, pues, salvo que deliberadamente se quiera razonar de manera absurda, constituye un despropósito sostener que esas personas tienen derecho a la pensión de sobrevivientes hallándose vivo el pensionado afiliado […] La infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 se demuestra con la sola lectura del claro texto de ambos preceptos legales, puesto que el primero de ellos exige, cuando del afiliado se trata –como aquí ocurre-, que “éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y la segunda de las normas preceptúa paladinamente que si al momento de la muerte del afiliado no se reúnen los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros de su grupo familiar “tendrán derecho a recibir, en sustitución” una indemnización equivalente a la que recibiría quien habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hubiera cotizado las semanas requeridas, conforme está previsto en el artículo 37 de la misma ley.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó que la sentencia recurrida: […] violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, los artículos 25, 31, 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la forma como los dos primero fueron subrogados por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001, y el artículo 305 del Código Procedimiento Civil, que debe ser aplicado en virtud de lo preceptuado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho fundamental a un debido proceso judicial y de las normas procesales que establecen formas propias de enjuiciamiento que tuvo como consecuencia la violación final de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese mismo año, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 49 [sic] de esta última ley, que también fueron aplicados indebidamente.

Adujo como yerros fácticos: 1. No haber dado por probado, estándolo, que en el memorial con el cual sustentó el recurso de apelación el abogado de María Eunice Londoño de Pino limitó su inconformidad a afirmar que por ser ella “ persona de la Tercera edad […] tiene la clara legitimidad en la causa por ser la legal cónyuge del fallecido trabajador que a la fecha de su muerte contaba con 1.042 semanas de cotización con las acumuladas del sector público –Policía Nacional- y además se encontraba dentro de Régimen de Transición que consagra la Ley 100 de 1993 en su artículo 36…” (folio 91). 2.

No haber dado por probado, estándolo, que en el memorial de sustentación de la apelación no fue invocado el Acuerdo 49 [sic] de 1990. 3. No haber dado por probado, estándolo que en el escrito de apelación no se adujo “…que la situación debatida en autos se halla en los lineamientos del Decreto 758 de 1990, aprobado por el citado Acuerdo, para hacer aplicado en casos como el planteado por la demandada (sic)…”. 4.

No haber dado por probado, estándolo, que en el proceso no obra el documento que contiene el concepto de la oficina jurídica nacional del Instituto de Seguros Sociales N.° 750 de 1° de marzo de 1988. Afirmó que tales desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la indebida apreciación de la «confesión judicial contenida en la demanda inicial y de dicha pieza procesal (folios 2 a 6)», «la contestación de la demanda del Instituto de Seguros Sociales (folios 46 a 50)» y el «memorial con el cual fue sustentado el recurso de apelación (folios 88 a 91)».

Así mismo, como producto en la no apreciación del «[…] escrito suscrito por María Eunice Londoño de Pino, mediante el cual ejercitó el “Derecho de Petición relacionado con la Resolución del ISS n.° 000986 de fecha de 27 de enero de 2009” (folio 15 y 16)» y del «[…] escrito con el que ella ejercitó la acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que le fuera amparado el derecho de petición (folios 11 a 23)».

En la demostración del cargo, se sostuvo que, de haber sido valorados en debida forma tanto el recurso de apelación presentado por la parte actora, así como la respectiva demanda inicial y la contestación de la demanda, el juez de segundo grado hubiera llegado a la conclusión de que en las instancias nunca se discutió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Por lo tanto, al haberse otorgado el derecho pensional a través de tal precepto, demuestra una clara vulneración del artículo 66A CPTSS, pues en lo que atañe al principio de la consonancia, el Tribunal se extralimitó al resolver asuntos que no fueron controvertidos en el recurso de apelación. Contrario sensu, indicó que los únicos temas mencionados fueron el número de semanas cotizadas por el causante al momento de su muerte, así como la manifestación de voluntad de reintegrar las sumas cancelas por concepto de indemnización sustitutiva, lo cual tampoco fue objeto de debate en las instancias.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con los medios de convicción no valorados, que además fueron denunciados en precedente, el casacionista dijo: Del examen crítico de las pruebas y piezas procesales singularizadas resulta demostrada concluyentemente la violación indirecta de la ley por haber incurrido el Tribunal inferior en los desatinos puntualizados en el cargo formulado contra el fallo impugnado, al no haber dado por probado, estándolo, que el abogado de María Eunice Londoño de Pino al sustentar la apelación no adujo “… que la situación debatida en autos se halla en los lineamientos del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del citado Acuerdo, para hacer aplicado en casos como el planteado por la demandada (sic)…” (folio 8,C. Del Tribunal), conforme textualmente está escrito en la providencia judicial, y asimismo incurrió en la infracción legal por la que se pide sea infirmado el fallo porque formó el convencimiento fundándose en un documento que no obra dentro del proceso y que se refiere a un hecho que no está en consonancia con los hechos “aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley”.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial «[…] por haber interpretado erróneamente los artículos 6°, 20 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y por haber infringido directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 49 de esta última ley».

En la demostración del cargo, el casacionista consagró que el juez plural no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial que en materia de condición más beneficiosa gobierna actualmente en esta Sala, el cual limita al juez de instancia hacer una búsqueda histórica de las legislaciones anteriores a efectos de encontrar la que se ajuste y sobre la cual se le pueda conceder el derecho pensional al beneficiario, pues estrictamente lo que aplica es remitirse a la normatividad inmediatamente anterior y determinar si se acreditan los requisitos en ella consagrados.

Corolario de lo anterior, manifestó que al no haber discusión respecto a que la norma aplicable en el presente caso era la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, solamente era posible estudiar la causación del derecho en virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que en el sub examine, al estar probado y no ser cuestionado que en vigencia de tal norma el señor Pino Franco no realizó ningún aporte, lo cierto es que tampoco había lugar a conceder la pensión de sobrevivientes solicitada.

IX. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en señalar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan por lo que el fallo atacado habría de mantenerse incólume. Sin mayores argumentaciones, la oposición adujo: El fallecido trabajador se encontraba dentro del régimen de transición y por lo tanto, el número de semanas es suficiente para la pensión de vejez que no alcanzó a disfrutar por haberle llegado la muerte antes de cumplir los sesenta años de vida.

Esa expectativa de llegar a obtener su pensión de vejez la tenía clara el causante y seguramente por ello y por las enfermedades que padecía, que fueron consecuencia de sus arduas labores en la Fuerza Pública y en la Multinacional Privada, no cotizó más a partir de su retiro de la empresa Nestlé, pues consideraba que con 886 semanas y el tiempo de servicio en la Policía Nacional, eran suficientes para obtener el derecho deseado y dejar protegida a su cónyuge legal.

X. CONSIDERACIONES Del estudio de los cargos presentados, teniendo en cuenta además, que los mismos se erigieron por vías de ataque diferentes, encuentra esta Sala que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que Julián Iturbi Pino Franco falleció el 2 de abril de 2008; (ii) que hasta el 25 de agosto de 1993 efectuó aportes, acreditando un total de 1.042 semanas cotizadas en toda su historia laboral, de las cuales 886 fueron cotizadas al ISS en calidad de afiliado y 156 correspondieron al tiempo en el que trabajó para la Policía Nacional desde el 1° de febrero de 1973 hasta el 14 de febrero de 1976;

(iii) que no hizo aportes dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su deceso; (iv) que la demandante ostenta la calidad de cónyuge supérstite del causante; y (v) que mediante la Resolución n.° 000986 del 27 de enero de 2009 le negó la prestación requerida y, en su lugar, le concedió una indemnización sustitutiva equivalente a $18.569.207, por cumplir con las exigencias del artículo 49 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, encuentra esta Corporación que en el presente caso el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, dada la fecha del fallecimiento del causante y los interregnos sobre los cuales efectuó aportes a lo largo de su vida laboral, generó la pensión de sobrevivencia a favor de la señora Londoño de Pino en su calidad de cónyuge beneficiaria, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Establecido lo anterior, la Sala estudiará la norma que debe gobernar el caso, así como la posibilidad de darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en el caso objeto de estudio. 1.° Norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Por regla general, la norma que se aplica cuando se estudian los presupuestos fácticos de cara a conceder una pensión de sobrevivientes, es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado.

Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en la sentencia, CSJ SL12953-2017 que reiteró lo dispuesto en la decisión CSJ SL7358-2014 en la que se dijo: Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras) Con lo cual, teniendo en cuenta que el fallecimiento de Julián Iturbi Pino Franco se produjo el 2 de abril de 2008, la normatividad aplicable en principio era la Ley 797 de 2003. Ahora bien, entiende esta Corporación que lo que pretende el recurrente es la inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, pues la norma que gobierna la litis, no puede ser otra que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de la cual no cumplió el afiliado con las exigencias mínimas requeridas.

Para dirimir el asunto, deberá entonces hacer referencia al principio en discusión. 2.° Principio de la condición más beneficiosa Ha señalado la Corporación que este principio se constituye en un puente de amparo o una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y la nueva, las personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de que mientras estén en esa zona de tránsito, construyan las cotizaciones que la normativa actual demanda.

En la sentencia CSJ SL4650- 2017 esta Corporación señaló las características de este principio así: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagra la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de sobrevivientes, se ha pronunciado esta Corte indicando la temporalidad en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Así, no se pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulaban la pensión de sobrevivientes, sino respetar los hechos gobernados por esta norma cuando se tenía una situación jurídica concreta.

Por tanto, para la Sala, el tiempo de permanencia en esa zona de paso entre estas dos leyes es de tres años. Así lo estimó en la sentencia CSJ SL12953-2017 cuando dispuso: Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa ««zona de paso»» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente (negrillas fuera del texto).

Por consiguiente, le asiste razón a la entidad recurrente al reclamar que en el caso controvertido no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante falleció el 2 de abril de 2008, y la « zona de paso » entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 es de tres años, es decir, sólo es viable que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, fecha a partir de la cual no sería posible su aplicación, pues tampoco se puede consentir que este principio obstaculice el cambio normativo y la adecuación de los preceptos a una realidad social económica distinta (CSJ SL1776-2018).

Así pues, erró el Tribunal al no encontrar que, como el afiliado murió el 2 de abril de 2008, la ley aplicable para estudiar los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes era la establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que pudiera ser utilizado el principio de la condición más beneficiosa. Consecuente con lo anterior, los cargos prosperan.

Sin costas en el recurso de casación debido a la prosperidad del cargo. XI. SEDE DE INSTANCIA Sirven en instancia las consideraciones expuestas en sede de casación. Se encuentra acreditado en la historia laboral obrante entre folios 60 a 69 del cuaderno principal que en los 3 años anteriores a su deceso el afiliado Julián Iturbi Pino Franco no efectuó cotizaciones al Sistema.

En este sentido, el asegurado fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que no acreditó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. La Corte, al estudiar un caso similar en la sentencia CSJ SL2494-2018 concluyó: Pero que los achacados dislates no logren derruir el cargo, en modo alguno traduce el que éste tenga algún viso de prosperidad, pues siendo indiscutible que el causante falleció el 5 de febrero de 2011, la norma que regula la posible pensión de sobrevivientes que de tal hecho jurídico se deriva, es la prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que a la letra reza: […] Así las cosas, tal como en similar sentido lo ha expresado en muchedumbre de fallos la Corte, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente a la fecha de la muerte del causante, para este caso, la contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como modificó el artículo 46, numeral 2., de la Ley 100 de 1993, que exige, antes que todo, haberse cotizado por el causante por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Y como en esta situación tampoco queda duda que las 32.14 semanas de cotización del causante lo fueron entre el 8 de julio de 2010 y el 7 de marzo de 2011 (folio 21) tal cual lo dio por probado el Tribunal, es decir, años después de que hubiere entrado en vigencia la Ley 797 de 2003 y hubiere sido modificada la norma original de la Ley 100 de 1993 --29 de enero de 2003--, la demandante y ahora recurrente no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con base en la norma que en verdad gobierna el caso.

Finalmente, ha de analizarse igualmente si a la demandante le asiste el derecho a que le sea reconocida la prestación pensional según los términos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual establece: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Al respecto, se itera que el de cujus era beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 acreditó que contaba con más de 15 años de servicios.

En ese sentido, es dable entender que el régimen de prima media anterior a su fallecimiento era la Ley 71 de 1988, normatividad mediante la cual se permite acreditar 20 años de servicios entre entidades públicas y privadas; que, al tener 1.042 semanas en toda su historia laboral, se concluye que cumplió con el número mínimo de semanas exigido para obtener la correspondiente prestación económica.

No obstante, dentro del proceso estuvo plenamente demostrado, y no fue objeto de debate por ninguna de las partes, el hecho de que a la señora Londoño de Pino le fue concedida, a través de Resolución n.° 000986 del 27 de enero de 2009, una indemnización sustitutiva en virtud del artículo 49 de la Ley 100 de 1993. En tal escenario, se tiene que la pensión de sobrevivientes pretendida y la indemnización otorgada resultan ser incompatibles, teniendo en cuenta que las mismas provienen y/o derivan de la misma contingencia. Lo anterior, en nada se contrapone al precedente instituido por esta Corporación, en donde se ha habilitado la coexistencia entre la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva, solamente en el escenario en que esta última se hubiera adjudicado en virtud de garantizar un riesgo diferente al que sufragó la prestación pensional.

Así fue concretamente desarrollado en providencia CSJ SL16169-2015, donde se expuso: Para la Corte, el razonamiento que le sirvió de respaldo al Tribunal en su decisión de negarle a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prevalido de que el causante había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se torna a todas luces equivocado, en cuanto ésta última circunstancia para nada impide que los derechohabientes de una pensión distinta al riesgo de vejez, como lo es la pensión de sobrevivientes que se causa por la muerte del asegurado, la reclamen con el lleno de los requisitos legales exigidos para esa contingencia. Esta Corporación en sentencia CSJ SL. 25.

Mar. 2009, radicación 34014, reiterada recientemente, en la sentencia CSJ SL 9769 – 2014, fijó su criterio en ese sentido, al considerar que no existía incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes que corresponde a los beneficiarios de éste, siempre que cumplan con las exigencias legales para acceder a ese derecho, al efecto precisó: Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria.

En un caso diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero que se acomoda al caso objeto de estudio, la Sala en sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, al fijar el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: Si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común”, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad.

En las condiciones que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, “sustitutiva de la pensión de vejez”, esto es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que “en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común”.

A juicio de la Corporación, cuando un afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Así se ha sostenido en innumerables fallos, entre otros, en el del 14 de julio de 2005, radicación 25090. (Resaltas fuera del texto). De manera que de acuerdo con la regla jurisprudencial referida, incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico denunciado por la censura por cuanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez recibida en vida por el causante no implica, ipso jure, la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una pensión por un riesgo distinto al de vejez, por constituir ésta una contingencia amparable diferente, pues la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso sólo consolidó lo referente a ese riesgo (Negrillas y subrayas fuera del texto).

En consecuencia, no le corresponde al ISS asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos en que fue solicitada, así como tampoco de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012) proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por MARÍA EUNICE LONDOÑO DE PINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de Instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el sentido de absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00