SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5586-2021 Radicación n.° 67388 Acta 037 Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CONGREGACIÓN DE HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue ELIZABETH ANDRADE MORALES.

I.

ANTECEDENTES Demandó Elizabeth Andrade Morales a la accionada, para que se declare que entre ellas se ejecutaron varios contratos de trabajo a término fijo de 10 meses (del 1º de febrero al 30 de noviembre), entre los años 1978 y 1998 y que por omisión, su empleadora no la afilió al Sistema General de Pensiones durante dicha relación laboral, en consecuencia, pidió que la pasiva fuere condenada a reconocerle la pensión Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez a partir del 26 de enero de 2002, previa indexación de la primera mesada, más los reajustes anuales, la corrección monetaria y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la accionada, inicialmente como docente de tiempo completo, y después, como coordinadora de bachillerato, en el establecimiento educativo denominado «Colegio de la Presentación», bajo sendos contratos de trabajo a término fijo celebrados por año escolar (del 1º de febrero al 30 de noviembre) entre los años 1978 y 1998, para un total de 17 años y 6 meses; que durante la relación laboral no fue afiliada al ISS por su empleadora, para las contingencias de invalidez, vejez y muerte; que nació el 25 de enero de 1947, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, de modo que aun cuando no tiene las 1.000 semanas, sí cuenta con 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; y que su IBL asciende a la suma de $936.497,40.

La enjuiciada, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el establecimiento educativo «Colegio de la Presentación», es de su propiedad, así como los cargos desempeñados por la trabajadora, y que esta no fue afiliada al ISS, porque para la época estaba vinculada a una caja de previsión social, por manera que tenía cubiertos los riesgos como empleada de otro plantel educativo.

Admitió que la actora sí prestó sus servicios entre los años indicados en la demanda, pero precisó que suscribieron diferentes contratos de trabajo a término fijo, los cuales eran Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 3 independientes unos de otros. En cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, improcedencia de reconocimiento de los intereses moratorios e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 16 de julio de 2013 (f.º 124-125) negó la solicitud de pensión de vejez, condenó en costas a la actora, y declaró «[…] por sustracción de materia probadas las excepciones propuestas por la parte demandada». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia pronunciada el 5 de marzo de 2014, decidió: REVOCAR la sentencia del 16 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso de ELIZABETH ANDRADE MORALES contra las HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN y en su lugar se dispone: “PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ELIZABETH ANDRADE MORALES y las HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN existió una relación laboral desarrollada a través de contratos de trabajo a término fijo de 10 meses entre el 1º de febrero de 1978 y el 30 de noviembre de 1998, durante los cuales no existió afiliación al subsistema de seguridad social en pensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a las HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN a pagar a la señora ELIZABETH ANDRADE MORALES pensión de vejez a partir del 17 de abril de 2009, en cuantía de mensual (sic) $780.177, por catorce mesadas al año, debidamente reajustados Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 4 (sic) legalmente en el porcentaje indicado por el gobierno nacional, junto a sus intereses moratorios, según lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de improcedencia los intereses moratorios e inexistencia de la obligación.

QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada en la primera instancia y sin costas en esta ante la prosperidad del recurso. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal no encontró controversia alguna en torno a la existencia de la relación laboral, regida por veinte contratos de trabajo a término fijo de diez meses cada uno, los cuales tuvieron lugar entre el 1º de febrero de 1978 y el 30 de noviembre de 1998, y que la empleadora omitió afiliar a la demandante al Sistema General de Pensiones.

Halló probado con el interrogatorio absuelto por la actora, que ésta goza actualmente de una pensión de vejez y de una pensión gracia por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con base en ello, consideró que si un docente oficial cubierto por dicho fondo tiene otra vinculación laboral del orden privado, debe ser afiliado al sistema de pensiones, conforme al artículo 31 del Decreto 692 de 1994, tal como lo ha sostenido la Corte en las sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164 y CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001.

Pasó a examinar si quedaba a cargo de la demandada la eventual pensión que le pudiera corresponder a la trabajadora, por no haberla afiliado al sistema, y para ello, después de reproducir extensamente varios apartes de la sentencia CSJ SL, 1º nov. 2011, rad. 39811, dijo que desde Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 5 el primer contrato que celebraron las partes en febrero de 1978, surgió la obligación para la pasiva de inscribirla a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, pues ya para esa fecha se había hecho el llamado a inscripción en el municipio de Ibagué. Resaltó que tal omisión generaba inmediatamente la aplicación de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de la misma anualidad, y 41 del Acuerdo 049 de 1990 avalado por el Decreto 758 del mismo año, que disponían que el empleador debía asumir las prestaciones que el Instituto de Seguros Sociales le hubiera otorgado a la trabajadora en el caso de que la afiliación se hubiera efectuado, preceptivas que, señaló, estaban vigentes en el Sistema de Seguridad Social Integral conforme a lo previsto en el artículo 131 (sic) de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que el tiempo laborado por la demandante al servicio de la pasiva debía tenerse en cuenta a efectos de computar el cúmulo de semanas exigido por la norma aplicable para establecer si tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada. En vista de que aquella era beneficiaria del régimen de transición pensional, encontró que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que cumplió los 55 años de edad el 25 de enero de 2002, y en los últimos 20 años anteriores a esa calenda cotizó 728,57 semanas, esto es, más de las 500 que exigía la norma.

Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, agregó que los intereses moratorios eran procedentes con arreglo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no tenía cabida la indexación, por ser incompatibles. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y serán examinados en conjunto, dado que comparten los mismos argumentos, se enderezan por igual sendero, y denuncian idénticas normas.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; los artículos 31 del Decreto 692 de 1994 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; el Decreto 3041 de 1966; los preceptos 131, 141 y 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] que condujo al juez de segunda instancia a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo de los artículos 259 y 260 del C.S.T, Decreto 2665 de 1988, Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 7 Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante el Decreto 1824 de 1965».

Asegura que el Tribunal no consideró que la demandante laboró la mayor parte del tiempo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST, lo procedente era negar la prestación reclamada. Se apoyó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519 de esta Corporación, para sostener que, si bien el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 consagraba, ante la omisión en la afiliación y pago de aportes a pensión, su reconocimiento por parte del ISS o bien la reparación de perjuicios a cargo del empleador, tales consecuencias rigieron «hasta cuando se expidió el decreto 2665 de 1998, que dio paso al artículo 260 del C.S.T, que condiciona el pago de la pensión que demanda a la prestación continua o discontinua de 20 años para un mismo empleador, requisito que no se cumple para este caso».

Destaca que el artículo 259 de la ley sustantiva laboral señala que la prestación por jubilación dejaría de estar a cargo del empleador cuando fuera asumida por el ISS, pero esa condición no se cumplió, por manera que, lo que procedería sería examinar si había lugar al reconocimiento de la pensión, pero a la luz del artículo 260 ibidem. De lo anterior, deduce que el Tribunal se equivoca al interpretar y aplicar el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, y el Acuerdo 049 de 1990 sin considerar lo establecido en el Decreto 2665 de 1980.

Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 8 Estima que no podía tenerse en cuenta en este caso el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, pues lo reclamado en la demanda fue la aplicación del 36 de esa normatividad, por lo que, en consideración a que la actora nunca fue afiliada al ISS, lo procedente era aplicar el 260 del CST, y de haberlo hecho, el colegiado se habría percatado de que no había lugar a la pensión deprecada, toda vez que aquella no cumplía con los requisitos.

Finalmente, anota que no eran viables los intereses moratorios, debido a que la pensión reclamada no estaba consagrada en la Ley 100 de 1993. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la transgresión de las mismas normas señaladas en el cargo anterior, también por la vía directa, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida. Repite la argumentación expuesta en el primer embate.

VIII. RÉPLICA La demandante respalda la decisión impugnada, bajo el argumento de que desde la expedición de la Ley 6 de 1945, se concibe que el régimen de los seguros sociales obligatorios desplazaba al sistema de prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, una vez el ISS tuviera cobertura en la respectiva región geográfica, lo que en este caso sucedió en el año 1974, sin controversia alguna.

De ahí colige, con amparo en la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2006, rad. 27264, que cuando el empleador no afilia a Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 9 sus trabajadores al ISS, o lo hace de forma tardía, debe asumir el reconocimiento de la pensión de jubilación, en las condiciones en las que le hubiera correspondido al instituto. IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los ataques se perfilaron por la vía directa, no hay discusión en cuanto a que, (i) la demandante trabajó para la accionada mediante sendos contratos de trabajo a término fijo, pactados por el período escolar comprendido del 1° de febrero al 30 de noviembre de cada año, entre 1978 y 1998;

(ii) que la empleadora no la afilió al ISS; (iii) y que para la fecha en que se celebró el primer contrato ya existía el llamado a inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el municipio de Ibagué. Dicho esto, conviene destacar que, en principio, no le asiste razón a la censura al exigir la aplicación de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, como se acaba de ver, la demandante empezó a trabajar para la demandada después de que en la municipalidad donde prestaba sus servicios iniciara la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS.

Por lo tanto, con fundamento en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, su situación pensional quedó sometida íntegramente a los reglamentos del ISS, no a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, y por lo tanto, la obligación que tenía su empleadora de pagarle la Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 10 pensión de jubilación, fue totalmente subrogada por la mencionada entidad de seguridad social.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2731-2015, en la que asentó: […] En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013). Lo planteado en precedencia es suficiente para colegir que, ciertamente, la demandante debió ser afiliada al ISS, obligación que no desaparecía porque al tiempo estuviera vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 11 tal como lo ha expuesto esta Sala de la Corte en las sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164, CSJ SL451- 2013, y CSJ SL4117-2020, entre otras.

En ese orden, la normatividad que gobierna el derecho pensional de la demandante no es el Código Sustantivo del Trabajo, como arguye la censora en su demanda de casación, sino los reglamentos del ISS, que para el caso concreto vendría a ser el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ende, no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que la pensión de vejez reclamada, quedaba a cargo de la empleadora omisa en la afiliación al Sistema General de Pensiones.

Por lo tanto, no habrá lugar a casar la sentencia impugnada. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil catorce Radicación n.° 67388 SCLAJPT-10 V.00 12 (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH ANDRADE MORALES contra la CONGREGACIÓN DE HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN.

Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ