CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5585-2021 Radicación n.° 86917 Acta 45 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL EMILIO BERNAL BALAEZ, contra la sentencia proferida, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES Ángel Emilio Bernal Balaez demandó a Colpensiones y a Old Mutual Pensiones y Cesantías, para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad o ineficacia Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 2 de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; que por tanto, su vinculación al régimen de prima media con prestación definida se encuentra vigente y que no existió solución de continuidad; que en ese sentido, se ordene a Old Mutual S.A., la devolución de «todas la sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimiento devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de la administradora», y a Colpensiones a reactivar la afiliación en los términos antes descritos, además que se les impongas las costas procesales.

Para sustentar sus pretensiones, el demandante señaló, que nació el 2 de octubre de 1953; que estuvo afiliado al régimen de prima meda con prestación definida desde septiembre de 1995 hasta marzo de 2000; que para mayo de ese mismo año se afilió a Old Mutual Pensiones y Cesantías, donde permanece hasta la fecha alcanzando un total de 1.119 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que para tomar la decisión de cambio de régimen pensional no recibió una información adecuada, ni técnica; que su determinación obedeció a que se le sugirió que el RAIS le reportaría un mayor beneficio pero nunca se le ilustró sobre las desventajas, los riesgos que tal acontecer representaría en su derecho pensional, los requisitos para acceder a la pensión de vejez y los diferentes escenarios a los que podría verse enfrentado.

Manifestó, que fue engañado puesto que se le indicó que, su situación pensional sería más ventajosa; que el Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 3 régimen de prima media con prestación definida desaparecería; que la cuantía de su prestación sería mayor; que solo tenía que firmar un documento y que «podría aspirar a una pensión anticipada».

También expuso que, el fondo privado le efectuó una proyección de su pensión y le informó que la misma ascendería a $1.219.000; que le solicitó la declaratoria de nulidad de su afiliación el 21 de noviembre de 2016, lo que igualmente solicitó a Colpensiones, recibiendo respuesta negativa por parte de ambas entidades el 13 de diciembre de 2016 y el 24 de noviembre de ese mismo año, respectivamente (fls.34-52).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones, frente a los hechos dijo que no le constaban la mayoría; que el documento idóneo para acreditar la edad era el registro civil de nacimiento; que la afiliación a la entidad se hizo efectiva a partir del 1º de julio de 2000; que conforme a la historia laboral, no era cierto que hubiese aportado un total de 1.119 semanas en toda su vida; que al momento del traslado se le brindó un información adecuada, integral y oportuna; que efectivamente el demandante presentó solicitud para que se declarara la nulidad de afiliación lo que fue denegado por la entidad mediante escrito del 13 de diciembre de 2016.

Como medios de defensa, propuso las excepciones de fondo de: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y la genérica (fls.67-78). La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, se opuso a todo lo solicitado en el escrito Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 4 genitor; en relación con los supuestos fácticos en que se soportaron las peticiones, aceptó como ciertos los relativos a la edad, el periodo durante el cual el demandante estuvo afiliado al ISS, el requerimiento del actor para que se declarara nula su afiliación y la respuesta negativa por parte de la entidad con fecha del 21 de noviembre de 2016; respecto de los demás hechos expuestos en la demanda, dijo que no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito las de: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida; prescripción, caducidad, ausencia de causal de nulidad o saneamiento de la misma, además de la genérica (fls.111-122). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mi dieciocho (2018), el Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, declaró la ineficacia del traslado efectuado por el demandante, ordenó a Old Mutual S.A a trasladar a Colpensiones «la totalidad del ahorro efectuado por el accionante, junto con los rendimientos obtenidos, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia laboral», declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas al fondo privado (fls.142-143).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por la Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 5 parte demandante y por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), revocó el fallo dictado en primer grado y no impuso costas para esa instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar «si era viable, declarar la nulidad del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad» y de ser ello procedente «si había lugar, a ordenar el pago de costas a cargo de la parte demandada Colpensiones».

Para resolver los cuestionamientos planteados, el juez de apelaciones precisó, que en el proceso se encontraba acreditado que: (…) el demandante es de nacionalidad cubana, residente en este país, pues nació el 02/10/1953 (fl.4); se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales, el 20/09/1995. (fl.5), entidad en la que su empleador Universidad Nacional de Colombia efectuó los aportes causados en el periodo de septiembre de 1995 a septiembre de 2000 (fl.7); que el 08/05/2000, suscribió formulario para trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por la AFP.

Skandia (fls. 639 y 100 del expediente); que efectuó cotizaciones para el régimen ahorro individual desde septiembre de 2000 (fl. 9 a 12). Señaló que el traslado de régimen pensional, constituía un acto jurídico «que requiere consentimiento exento de vicios objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos o contratos que así lo exijan para su validez y eficacia»; que conforme al literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «la selección de cualquiera de los regímenes del sistema de pensiones sería libre y voluntaria», que el afiliado debía « manifestar por escrito su Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 6 elección, al momento de su vinculación de traslado».

Advirtió que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, si se impedía que el trabajador ejerciera su derecho de afiliación en los términos antes descrito, el acto jurídico del traslado perdía efecto «y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». El Tribunal también anotó que, conforme al inciso 1º de la Ley 100 de 1993 «los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad [debían] entregar una comunicación escrita donde constara que la elección había sido libre, espontánea, sin presiones», y que el inciso 7º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «permitió que esta manifestación estuviera pre impresa en el formulario de vinculación»; que ello fue lo que aconteció en el presente asunto, pues en el formulario suscrito por el demandante el 8 de mayo de 2000, se observaba que: (…) encima de la firma del trabajador afiliado, tiene pre impresa la manifestación de que: “declaro bajo juramento que realizó de forma voluntaria, libre y sin presiones, la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad a su vez Skandia Pensiones y Cesantías para que sea la única entidad que administre mis aportes pensionales, declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.

Así mismo, declaro que he recibido y conozco el reglamento del fondo y del plan que seleccione, a los cuales me adhiero y que me comprometo actualizar la información personal, por lo menos una vez al año (fl.79 y 100). Conforme a lo anterior, el juez de apelaciones determinó que el consentimiento expresado por el demandante para trasladarse de régimen pensional « fue libre, espontáneo y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales, de manera que produjo los efectos del traslado valido al régimen de ahorro individual Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 7 con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Skandia fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte demandante por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información máxime cuando su suscripción no fue objeto de reproche de su parte ».

Insistió en que en el sub judice, no se acreditaba «ningún vicio del consentimiento», toda vez que, conforme a las normas del Código Civil, el yerro sobre un punto de derecho no afecta el consentimiento y que, no se acreditó en el plenario la configuración de un error de hecho por considerar el demandante «que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto»; refirió que tampoco se evidenció que existiera dolo pues: (…) de las afirmaciones efectuadas en el interrogatorio de parte, es factible inferir que ciertamente conocía el actor algunas de las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual a sus afiliados, en la medida en que informó que sabía que se podía pensionar de manera anticipada, así mismo, dijo que no lo presionaron para firmar los formularios, sino que lo hizo de manera libre y voluntaria; que incluso los asesores efectuaron una proyección aproximada de lo que iba a ganar y sostuvo que desde el momento en que se trasladó al régimen de ahorro individual nunca se acercó a la entidad a averiguar las condiciones de ese cambio, ni a solicitar información; que en la actualidad hace aportes voluntarios de manera mensual.

Conforme a lo anterior, el juez plural infirió que el demandante estaba convencido al momento del traslado; que recibió asesoría la que lo ilustró sobre las características propias del régimen pensional al que se estaba trasladando; advirtió que descartaba el testimonio rendido por Miladys Milagros Álvarez López, «compañera de trabajo y esposa del actor, [quien] no brindó mayor información al respecto porque afirmó no haber estado presente en el momento en que su esposo decidió cambiarse de régimen»; dijo que no era posible realizar una proyección del Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 8 valor de la mesada pensional, pues «para el momento del traslado le faltaban al demandante 16 años para llegar a la edad mínima pensional y más de la mitad de las cotizaciones necesarias para ello, así que cualquier proyección o cálculo pensional en ese momento constituiría una simple especulación, pues era imposible prever si le era más beneficioso permanecer en uno u otro régimen, ya que se desconocía totalmente las condiciones laborales del demandante con posterioridad al traslado, indispensables para determinar sus posibilidades pensionales».

En ese sentido, el Tribunal iteró que no existían elementos de juicio que permitieran establecer «coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento ni la deficiencia en la asesoría que se aduce, lo que está claro es que el demandante conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a Skandia S.A, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional».

En relación con las decisiones de esta Sala de la Corte, advirtió que, no resultaban aplicables al caso controvertido toda vez que «los asuntos difieren sustancialmente a este, encontrándose los afiliados en cada caso en circunstancias muy distintas respecto del sistema pensional (…)» como por ejemplo tener una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo el régimen pensional administrado por Colpensiones, por estar próximo a cumplir los requisitos por él exigidos, pero además, siendo evidente que tenía mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, por cuanto conservaba su transición; tener causado el derecho o haberse acreditado el suministro de información Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 9 engañosa por parte del fondo y por tanto, la inducción al error; de manera que, como en el presente asunto no se acreditaba ninguna de esas situaciones no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial establecido por esta Corporación en casos donde se analizó la ineficacia del traslado por lo que «su elección de régimen pensional entonces se verificó en igualdad de condiciones con los demás usuarios del sistema, que no lo son, tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados y no lo hizo».

Resaltó que era imposible que, el asesor al momento del traslado le advirtiera al demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media antes del cumplimiento de los 52 años, «pues ello fue así, con ocasión de la reforma pensional introducida en la Ley 797 de 2003, el traslado ocurrió 3 años antes de esta reforma, por lo que la restricción no existía para ese momento», por lo que la omisión de tal información al momento del cambio de sistema pensional no puede afectar la validez del acto jurídico de vinculación. Concluyó señalando que: «en ningún vicio del consentimiento, ni causa de nulidad o ineficacia se incurrió en el traslado de régimen pensional, surtido por el demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de que se encausaron por diferentes vías de violación de la ley sustancial, ofrecen argumentos similares, afines y complementarios buscando idéntico propósito. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 271 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 43 del C.S.T y con los artículos 13 literal b), 59, 114, 272 de la ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994,el decreto 692 de 1994 en su artículo 11, los artículos 63, 1502, 1508, 1.603del Código Civil y los artículos 53 y 93».

Señala que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: -Dar por demostrado sin estarlo, que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual en forma libre espontánea y sin presiones. -No dar por demostrado estándolo que el fondo de pensiones privado al momento de afiliar al demandante, no le suministró una información clara, completa y transparente sobre las condiciones del régimen pensional, ni le advirtió los riesgos que implicaba dicha decisión. Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 11 -Dar por demostrado sin estarlo que el traslado al fondo privado se produjo de manera valida cumpliendo con todos los requisitos de ley.. -Dar por demostrado sin estarlo que el demandante conocía las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual. -Dar por demostrado sin estarlo que el demandante recibió del fondo privado de pensiones una proyección aproximada de lo que se iba a ganar. -Dar por demostrado sin estarlo que el actor tenía la convicción sobre el traslado del régimen, que tuvo la asesoría, las características propias del régimen pensional al que se estaba trasladando. -No dar por demostrado estándolo que para el traslado al fondo privado el demandante no recibió la asesoría suficiente.

Refiere que, lo anterior se debió a que el Tribunal apreció erróneamente el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y el escrito de demanda. Frente al interrogatorio de parte aduce, que no resulta cierto que el demandante hubiese señalado que el asesor «le dio una proyección aproximada sobre lo que se iba a ganar ni que aceptara que recibió la asesoría, ni que tuviera conocimiento del régimen» pues por el contrario allí se afirmó que: (…) yo no tenía experiencia en este tema, fui convencido por la persona que me abordó, perteneciendo al Seguro Social (…), hay muchos términos incluso que los escucho a ustedes y yo no los domino todavía a estas alturas.

Uno de ellos era por ejemplo que el seguro social iba a quebrar. Que me iba a ir mucho mejor si yo me trasladaba, porque quizá me podía pensionar más joven y que iba a recibir una serie de beneficios. Recuerdo que me plantearon que inclusive si yo tomaba la decisión en un momento determinado de la época de jubilación el dinero yo lo podría retirar, yo simplemente me recuerdo que yo firmé un documento; que además el documento no tenía muchos elementos, esa es la verdad, y confié en la buena fe de la persona, confié de que me estaban diciendo la verdad, yo firme ese documento confiado de que a mí me iba a ir mejor ahí. Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 12 Indica que, el demandante contrario a lo que sostuvo el Tribunal, nunca aceptó que recibió asesoría por parte del fondo privado; que también cuando lo interrogó el representante de Old Mutual acerca de que si conocía las condiciones del sistema contestó: No, a mí no se me explicó nada de eso, si yo hubiera sabido no me hubiera trasladado.

El argumento principal era que el seguro se iba a acabar, que iba a retirar el dinero, que iba a tener muchos beneficios y nunca se me dijo cuanto iba a ganar en ese momento. Frente al escrito de demanda, anota que en este se consignaron varias afirmaciones y negaciones indefinidas que no fueron desvirtuadas en el proceso por parte del fondo demandado, quien debía acreditar que «oportunamente hizo las advertencias sobre los riesgos que implicaría el traslado, entre otros que la pensión podría eventualmente ser inferior a la del régimen de prima media, que el capital era determinante para la obtención de la pensión y que si no se cumplía no se podría pensionar, ni las eventuales modalidades de la pensión, ni siquiera que podría retractares», información que considera esencial para que se pudiera concluir, como lo hizo el Tribunal, que el demandante al momento de tomar la determinación de trasladarse estuvo debidamente informado.

VII. LA RÉPLICA DE SKANDIA S.A. Señala que, en el cargo propuesto se deja por fuera de ataca los principales fundamentos del fallo dictado por el Tribunal; que el interrogatorio de parte rendido por el demandante fue correctamente valorado por dicho juzgador, puesto que, del mismo resultaba posible inferir Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 13 razonablemente lo deducido por el Tribunal y que del hecho de que en el escrito genitor se hubiesen hecho afirmaciones y negaciones indefinidas, no se deriva la obligación inamovible para el fondo de desvirtuarlas, pues « una cosa es que respecto de ese tipo de manifestaciones se produzca un traslado de la carga de la prueba y otra, muy distinta, que se presuman como ciertas y deban ser desvirtuadas por la parte contra la cual se aducen»; pero que además, lo que debía acreditar la entidad convocada al proceso era que el actor recibió la información suficiente, circunstancia fáctica que encontró probada el Tribunal.

VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea que el deber de información para los casos de traslado de régimen pensional ha tenido diferentes etapas, esto es: la de información necesaria, la de asesoría y buen consejo y la de doble asesoría; que para la época en que acaeció el cambio de sistema pensional del demandante, el deber de información se encontraba en la primera etapa, por lo que el fondo privado cumplió con las obligaciones que la normatividad vigente para la época le imponía; pero que además, para dicha data la única forma de probar que tal determinación había sido libre, voluntaria y debidamente informada era con la suscripción del formulario por parte del afiliado lo que en el presente asunto ocurrió. En ese sentido alega que, «no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 14 en cuenta el principio de legalidad y el debido proceso» de manera que, «no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES».

Reprocha el hecho de que, el demandante luego de 17 años de estar afiliado al RAIS demandara la nulidad de su afiliación y que, a pesar de haber tenido la oportunidad de retornar al RAIS no lo hubiese hecho; pone de presente que, si se casa la sentencia objeto de reproche, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema y con ello «el derecho fundamental a la pensión», pero que además, se desconocería lo establecido en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010, que en materia de traslados dispusieron que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

IX. SEGUNDO CARGO Señala que la providencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 167 del CGP (violación medio) consecuencialmente el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 43 del C.S.T y con los artículos 13 literal b), 59, 271 de la ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994, los artículos 63, 1502, 1508, 1.603, 1604 del Código Civil y los artículo 53 y 93 de la Constitución Política».

Para sustentar el ataque advierte, que no es objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 15 esto es que « el actor nació el 2 de octubre de 1953; que se afilió al Instituto de los Seguros Sociales el 20 de septiembre de 1995; que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al fondo privado en el año 2000»; manifiesta que, el distanciamiento con la sentencia fustigada, radica en que el Tribunal consideró que la tesis establecida por esta Sala de la Corte en torno a la inversión de la carga de la prueba para los asuntos donde se analiza la ineficacia del traslado solo resultaba aplicable en aquellos casos en que el demandante tuviera una expectativa legítima, un derecho consolidado o fuera beneficiario del régimen de transición, presupuestos que no han sido previstos por la jurisprudencia, ni por el ordenamiento jurídico, posición que sustenta transcribiendo ampliamente la sentencia CSJ SL1452-2019.

X. LA RÉPLICA DE SKANDIA S.A. Indica que, no se demostró cómo fue que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 167 del CGP, ya que no existe en la sentencia objeto de controversia «ningún elemento de juicio del que pueda desprenderse que el juzgador Ad quem puso en cabeza del actor la carga de probar las deficiencias en la información al trasladarse de régimen.

Además, tuvo por probada la existencia de esa información, con lo que pierde importancia a cargo de quien estaba probar la conducta omisiva alegada en la demanda». XI. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Esgrime iguales argumentos que a los expuestos frente al primer ataque. Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 16 XII. CONSIDERACIONES Si bien la demanda con la que se sustentó el recurso de casación no es un modelo a seguir, de un análisis conjunto de las acusaciones propuestas, la Sala entiende que, el recurrente le endilga al Tribunal el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al inferir a partir de la suscripción del formulario de afiliación por parte del demandante, que el fondo privado cumplió con el deber de suministrar la debida información concluyendo que, el consentimiento manifestado por este fue debidamente informado y su decisión libre y voluntaria en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y al determinar que el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, solo resultaba aplicable para aquellos casos en los que el promotor de proceso contara con una expectativa legitima, un derecho adquirido o fuera beneficiario del régimen de transición. En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional, la AFP demandada informó debidamente al accionante sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su pensión. Bajo el anterior escenario, desde ya se advierte que, la razón le asiste a la parte recurrente, por lo que pasa a Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 17 explicarse a continuación: La Sala ha sido enfática en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 18 También consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado; que además al demandante le faltaban más de 16 años y más de la mitad de cotizaciones para pensionarse, por lo que a la AFP no le era posible prever las condiciones laborales a las que estaría expuesto, planteamiento que resulta desacertado, puesto que la Sala ha venido sosteniendo que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria y que, el mismo «ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3708-2021).

Conforme a lo anterior, para la fecha en que se dio el traslado entre regímenes por parte del demandante (año 2000), según lo desarrollado en la sentencia CSJ SL 1452- 2019 y, el literal b) de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, por lo que desde esa data se exige una asesoría que permita a la persona el ejercicio de la libertad informada de manera que, la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 19 evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele el demandante, no acontecieron en su caso y que, el juez de apelaciones encontró acreditados entre otras circunstancias por haber firmado el formulario de afiliación como expresión de su consentimiento.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 20 de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otro lado, en lo que tiene que ver con la afirmación del Tribunal de que, el demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento que afectara la validez del acto jurídico del traslado de régimen pensional, debe señalarse que, la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que es a la AFP, a quien corresponde acreditar que cumplió asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos antes descritos, lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 21 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Adicionalmente, se recuerda que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco, esta Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional, debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 22 existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XIII.SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por ambas partes, así como para surtir el grado jurisdiccional de Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 23 consulta a favor de esta última, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), pero adicionando su numeral segundo en el sentido de ordenar a Skandia S.A a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto ha sostenido esta Sala de la Corte que al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 24 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 25 no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que ÁNGEL EMILIO BERNAL BALAEZ instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral «SEGUNDO» de la sentencia antes referida, en el sentido que la condenar a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 26 Y CESANTÍAS S.A, a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de ÁNGEL EMILIO BERNAL BALAEZ junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

CUARTO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86917 SCLAJPT-10 V.00 27 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN