Radicación n.° 56445 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5585-2018 Radicación n.° 56445 Acta 16 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EUCARIS DEL CARMEN NIEBLES TURIZO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ella contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. 1.
ANTECEDENTES Eucaris del Carmen Niebles Turizo demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que le pague la indemnización por despido ilegal según la tabla convencional debidamente indexada, y en consecuencia, le pague la reliquidación de las cesantías y sus intereses, con base en el verdadero salario promedio devengado en el último año de servicios; le reajuste la pensión de jubilación desde el 1 de octubre de 2007, con el real salario devengado; le reconozca los salarios moratorios desde el 1 de octubre de 2007, conforme al artículo 65 del CST, y; que se ordene indexar de la deuda por diferencia de mesadas pensionales y por la indemnización por despido ilegal.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó: que prestó sus servicios a Electricaribe del 16 de mayo de 1985 al 30 de septiembre de 2007, fecha en que fue despedida de manera ilegal y unilateralmente por la empresa, despido que le fue comunicado a través del oficio PEN-987-2007 del 12 de septiembre de 2007. Dijo que al momento en que se le efectuó la liquidación final de prestaciones sociales la demandada no incluyó como factor de salario lo percibido en el último año de servicios por concepto de transporte intermunicipal; que devengó el último año de servicios, un total de $17.926.736, incluido el transporte intermunicipal, por lo que su salario promedio mensual fue de $1.493.894, y no el establecido por la empresa en la suma promedio de $1.385.178.
Manifestó que, como consecuencia de la errada liquidación realizada por la demandada, su pensión de jubilación fue de $997.462, cuando el monto inicial de ésta debió ser de $1.120.420, presentándose una diferencia mensual de $122.958 a su favor; resaltó que incluso con el salario promedio que estableció la demandada ($1.385.178) el 75% correspondía a $1.038.883 y no a $997.462 como se le reconoció. Electricaribe S.A. E.S.P., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones porque no estaba obligada a tener en cuenta un auxilio extralegal de transporte como factor salarial, ya que de manera expresa las disposiciones extralegales posteriores, subrayaron la no adecuación de tal acreencia social a la reclamada condición salarial; que en el Acuerdo Colectivo del 18 de septiembre de 2003, se estableció en su artículo 54 que el auxilio de transporte no tendrá carácter de salario para ningún efecto legal.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el 5 de octubre del 2010, absolviendo a la demandada de la reliquidación de las prestaciones y condenándola al pago de la indemnización por despido injusto.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, al resolver la apelación interpuesta por las partes, confirmó la sentencia de primera instancia. Para arribar a lo resuelto en precedencia, en lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem consideró que el debate estaba encaminado a determinar si la demandante tenía derecho a que la demandada le reconociera y pagara la indemnización por despido injusto, le reliquidara las prestaciones sociales, le reajustara la pensión de jubilación y le pagara salarios moratorios por la no inclusión del concepto de subsidio de transporte intermunicipal como factor salarial.
Luego de precisar que no era objeto de controversia que la señora Eucaris del Carmen Niebles Turizo ingresó a laboral desde el 16 de mayo de 1985 al 30 de septiembre de 2007, y que se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2007, abordó lo referente a la indemnización por despido injusto, precisando que la terminación del contrato de trabajo de la actora obedeció al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de jubilación y consecuencialmente su reconocimiento, siendo que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagró como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez, no obstante tratándose de una pensión de jubilación de carácter extralegal que obedece a un acuerdo convencional el numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, faculta al empleador a terminar unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa, cuando al trabajador se le ha reconocido la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, acotando que la jurisprudencia de la CSJ SL y la CC ha adoctrinado que aunque el trabajador haya reunido los requisitos legales tiene derecho a ser consultado sobre si quiere hacer uso sobre las prerrogativas consagradas en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en caso contrario el despido es injusto y hay lugar a la indemnizaciones que consagra la ley, como no encontró probado que la accionante hubiera sido consultada al respecto, concluyó que el despido fue injusto dando lugar al pago de la correspondiente indemnización. Sobre la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación por no inclusión del auxilio de transporte, señaló que este fue creado por la Ley 15 de 1959 y reglamentado por el Decreto 1258 de 1959 con el fin de subsidiar el costo de la movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo, lo que indica que por determinación de la ley el auxilio de transporte no hace parte del salario porque su naturaleza jurídica no es la retribución de servicios, al no ser factor salarial no se tiene en cuenta como salario para ningún efecto legal, «pero por expresa disposición legal éste se debe tener en cuenta como tal a la hora de calcular las prestaciones sociales, ello según el artículo 7° de la Ley 1ª de 1963».
A renglón seguido el Tribunal advierte que como el demandante depreca la inclusión del auxilio de transporte intermunicipal estatuido en la convención colectiva de trabajo 1998-1999, se requiere interpretar el artículo 49 convencional que consagra dicho beneficio, del cual palmariamente observa que serán beneficiarios los trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de Barranquilla, así mismo se precisó que los trabajadores que reciban dicho beneficio no podrán recibir el auxilio de transporte legal, sin embargo determinó que en virtud de lo establecido en el artículo 54 del acuerdo colectivo del 25 de septiembre de 2003, el auxilio de transporte convencional dejó de ser un factor salarial a raíz del acuerdo colectivo que lo excluye como tal, en concordancia con el artículo 128 del CST.
Finaliza la colegiatura señalando: En relación con la ineficacia del Acuerdo Convencional del 18 de septiembre de 2003, es imperioso indicar que el orden constitucional vigente en relación con la negociación colectiva tiene plena vigencia, especialmente en lo consagrado en el artículo 55 de la Carta y en los tratados internacionales que regulan expresamente dicho derecho colectivo; y el referido acuerdo no ha perdido vigencia y efectos jurídicos debido a que su nulidad o ineficacia no ha sido declarada por una autoridad competente; y a esta Sala le está vedado pronunciarse sobre la misma, debido a que esta no fue solicitada por la parte demandante en este proceso.
En consideración a lo anterior, se determina que la demandante EUCARIS DEL CARMEN NIEBLES TURIZO, no tiene derecho a que el auxilio de transporte convencional sea considerado factor salarial, razón por la cual se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «modificar la sentencia de primer grado disponiendo el reconocimiento y pago de la reliquidación de cesantía, intereses sobre esta, reajuste de la pensión de jubilación y salarios moratorios a la impetrante, tal como lo solicite en la demanda genitora dejando en firme las condenas impuestas».
Con tal propósito formuló un único cargo por la causal primera de casación, que dentro del término de ley no fue objeto de réplica.
1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 1ª de 1963; artículos 128, 467, 468, 469 y 478 del CST; artículo 61 del CPTSS. Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado sin ser evidente que el artículo 54 del acuerdo colectivo del 18 de septiembre de 2003, modificó los artículos 1 y 26 de la convención 1989-1991 y 49 y 72 de la convención 1998-1999. 2) No dar por probado que lo peticionado se fundamenta en los artículos 1 y 26, 49 y 72 de las convenciones colectivas de trabajo 1989-1991 y 1998-1999, en su orden. 3) No dar por probado que los artículos 1 y 26, 49 y 72 de las convenciones colectivas de trabajo 1989-1991 y 1998-1999, respectivamente se encuentran vigente. 4) No dar por probado que el auxilio de transporte convencional es factor salarial. 5) No dar por probado que la demandada se comprometió a respetar los derechos extralegales de los trabajadores.
Acusa de erróneamente apreciadas, las siguientes pruebas: 1) El acuerdo colectivo del 18 de septiembre de 2003, artículo 54. 2) La convención colectiva de trabajo 1989-1991, artículos 1 y 26. 3) La convención colectiva de trabajo 1998-1999, artículos 49 y 72. Como pruebas no valoradas, las siguientes: 1) Volantes de pagos salariales efectuados a la actora en el último año de servicios. 2) Certificado de factores salariales expedidos por la empresa accionada. 3) Contrato de transferencia de activos y sustitución patronal.
Según el recurrente, la apreciación errónea de las pruebas enlistadas llevó al Tribunal a darle validez y eficacia al acuerdo y consecuencialmente a considerar que las convenciones colectivas de trabajo habían sido modificadas por el mismo, desconociendo que el auxilio de transporte intermunicipal fue consagrado convencionalmente como factor salarial, y el acuerdo no fue celebrado conforme a la ritualidad exigida para modificar las disposiciones de una convención colectiva de trabajo, tornándose nulo e ineficaz.
Se dejaron de apreciar las nóminas de pagos salariales y los certificados donde constan los factores de salarios tenidos en cuenta por la demandada para liquidar las prestaciones sociales lo que condujo a que no se hubiera percatado de la habitualidad del pago del auxilio de transporte. Sobre el acuerdo arguye que no reúne los requisitos para que se tenga como modificatorio o supletorio de la convención colectiva o se lo considere como tal según los términos de los artículos 467 y 468 del CST, los acuerdos no pueden modificar las normas convencionales, solo pueden aclarar aspectos oscuros o deficientes para su interpretación, lo cual no se da en el presente caso, porque las reglas insertas en la convención se modificaron con el acuerdo a pesar que son diamantinas para el entendimiento humano. Explica que el acuerdo modifica normas claras de la convención colectiva de trabajo, cuando un instrumento de esa naturaleza no tiene la fuerza legal para desconocer lo pactado convencionalmente, para el caso que el auxilio de transporte intermunicipal se considera salario a tenerse en cuenta para la liquidación de las cesantías, lo que una vez efectuado el depósito de la convención es de imperativo cumplimiento, mientras no sea anulada, y solo puede ser modificable mediante otro conflicto colectivo o mediante la revisión que establece el artículo 480 del CST. 1.
CONSIDERACIONES El recurso de casación está dirigido por la vía de los hechos al quebrantamiento de la sentencia impugnada, en cuanto arguye el recurrente que erró el Tribunal al considerar que los artículos 1 y 26, 49 y 72, de las convenciones colectivas de trabajo 1989 – 1991 y 1998 – 1999, no se encontraban vigentes porque fueron modificados por el artículo 54 del acuerdo colectivo del 18 de septiembre de 2003, expone que el dislate de la colegiatura consistió precisamente en darle validez a lo pactado extra convencionalmente, que por ser posterior al depósito legal de la convención colectiva de trabajo no podía modificarla por un simple acuerdo de voluntades entre las partes, porque el camino a recorrer con ese propósito tendría que ser el de un nuevo conflicto colectivo o mediante la revisión prevista en el artículo 480 del CST.
El tema central del recurso ha sido objeto de varios pronunciamientos por esta Sala, incluso en procesos contra la misma demandada, en los que se ha adoctrinado que los acuerdos extra-convencionales en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad no están sujetos a las mismas formalidades de las convenciones colectivas de trabajo para que surtan los efectos queridos por las partes, así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL11321-2014, en la que explicó lo siguiente: […] en la sentencia del 14 de noviembre de 2012, radicación 42830 en la que se rememoró la del 2 de marzo de 2010, radicación 36133, se dijo: […] No obstante, lo dicho por el Tribunal, esta Sala, respecto del acuerdo extra convencional, en un caso similar, en el que se discutió sobre su validez y naturaleza, radicado 32347, de 3 de julio de 2008, consideró que: […] “Nada se opone a que en el Derecho del Trabajo los trabajadores, bien sean por si mismos o representados por la organización sindical a la cual pertenecen, celebren acuerdos con los empleadores tendientes a regular diversas situaciones laborales y menos aún, tampoco puede haber oposición o ilicitud en cuanto con ellos se superen los mínimos derechos legales o inclusive convencionales.
Si el simple acto unilateral de un empleador puede crear derechos para los trabajadores en tanto superen los mínimos legalmente establecidos, con mucha mayor razón ello puede aplicarse a los convenios directos que celebren con sus servidores. “Un acuerdo, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se convierte en ley para los contratantes sin desconocer el clásico principio que lo informa y según el cual debe ejecutarse de buena fe.
Así se desprende claramente de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que entre otros regulan el efecto de las obligaciones válidamente celebradas y de cuyas fuentes o nacimientos, señaladas en el artículo 1494 ibídem, vale la pena destacar el concurso real de voluntades de dos o más personas o el hecho voluntario de la persona que se obliga.
“En las condiciones esbozadas, es natural colegir que un acuerdo en ese sentido, no tiene la necesidad de ser depositado para que surta los efectos queridos por las partes. Como regla general, en el derecho del trabajo los únicos acuerdos que deben ser depositados son los que emanan de un conflicto colectivo de trabajo cuya solución es dada por las mismas partes, pues así lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, condición que aquí no se puede predicar del convenio celebrado por la empresa y el sindicato, quienes simplemente, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, el cual no repugna en las relaciones obrero patronales, siempre y cuando no se desconozcan los derechos mínimos de los trabajadores, quisieron regular algunas condiciones de trabajo, las cuales no quedaron condicionadas en forma alguna ni se exigió del pacto mismo que fuera depositado a la usanza de las convenciones colectivas de trabajo.
Por otro lado, los acuerdos extra-convencionales no tienen necesariamente que circunscribirse a interpretar o aclarar aspectos confusos o deficientes de la convención colectiva de trabajo, también pueden modificar aquellos que ya han sido previamente definidos en ella e incluso, introducir aspectos diferentes a los ya acordados, con la salvedad, que los acuerdos modificatorios «únicamente son válidos en la medida que mejoren las condiciones pactadas en la convención», así lo ha determinado la Corte en casos similares contra la misma demandada, en la sentencia SL12575-2017, dijo: […] como se explicó en la sentencia CSJ SL2105-2015 ya citada, existe distinción entre los acuerdos extra convencionales que tienen carácter aclaratorio y los modificatorios, pues los primeros son aquellos que buscan esclarecer asuntos confusos y deficientes de lo que se pactó a través de un instrumento colectivo; mientras que los segundos, cambian aspectos que ya han sido previamente definidos en aquel o a introducir unos diferentes a los ya acordados.
También se adoctrinó entonces (CSJ SL2105-2015), que los acuerdos modificatorios únicamente son válidos en la medida que mejoren las condiciones pactadas en la convención, en tanto nada impide que los trabajadores o sus representantes, en caso de ser sindicalizados, pacten con sus empleadores prerrogativas superiores a las legal o convencionalmente establecidas. […] Se tiene entonces que tales arreglos producen efectos para las partes, siempre que sean para aclarar y/o mejorar las condiciones que ya han sido pactadas, e incluso, no necesitan ninguna solemnidad y no requieren -como se afirmó a espacio- de depósito en los términos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, para gozar de plena validez.
Hechas las anteriores precisiones del estado de la jurisprudencia sobre la validez de los acuerdos extra-convencionales, pasan a analizarse las pruebas enlistadas en el cargo, resaltando que el ad quem luego de advertir que el demandante soporta la inclusión del auxilio intermunicipal como factor salarial en lo estatuido en la convención de 1998-1999, se remitió a ella, específicamente al artículo 49, que regula lo concerniente al transporte intermunicipal, prueba acusada de erróneamente apreciada por la censura.
Su contenido es del siguiente tenor: ARTÍCULO 49°. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo a la tarifa del INTRA de aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.
El auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91). El artículo 72 convencional por su parte consagra: ARTÍCULO 72°.
FACTORES SALARIALES La Empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., seguirá tomando como factores de salarios para efectos de las liquidaciones de cesantías, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, así como las demás prestaciones a que tenga derecho el trabajador, los mismos factores de salarios que hasta la fecha ha venido aplicando.
A folios 36 y 37 obran las certificaciones expedidas por los jefes de nómina y salarios de Electricaribe de «los factores salariales que son tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales y liquidaciones finales y/o liquidaciones para pensión, antes y después de la sustitución patronal […] efectuada en agosto de 1998». De igual manera a folios 8 al 33, reposan comprobantes de egreso que dan cuenta que a la actora se le canceló en forma habitual como componentes de su salario el transporte intermunicipal.
El artículo 54 del acuerdo colectivo suscrito el 18 de septiembre de 2003, es del siguiente tenor literal: ARTÍCULO 54°. Auxilio de Transporte El Auxilio Extralegal de Transporte, que viene reconociendo La Empresa no tendrá carácter de salario para ningún efecto legal, en lo que excede al auxilio legal de transporte y cualquiera sea la denominación que tenga en los regímenes convencionales vigentes.
De la prueba acusada por el recurrente surge lo que se concluye del cargo, que la demandante era beneficiaria del auxilio de transporte intermunicipal previsto convencionalmente, así lo tenía determinado la misma demandada quien se lo pagaba en forma habitual, prestación convencional que conforme lo previsto en el artículo 72 de la convención 1998-1999, constituía factor salarial porque de esa manera se consagró convencionalmente y se venía aplicando, lo que surge de las cláusulas convencionales en comento y las certificaciones reseñadas arriba, prerrogativa convencional pactada en favor de los trabajadores en las convenciones colectivas de trabajo acusadas por el recurrente como erróneamente apreciadas, a la cual se le quitó su connotación salarial con posterioridad al depósito de la convención, a través del acuerdo extra convencional del 18 de septiembre de 2003, por lo que resulta evidente que con el mismo se modificó la convención colectiva de trabajo desmejorando las condiciones de la actora.
Así las cosas, las modificaciones convencionales previstas en el artículo 54 del acuerdo del 18 de septiembre de 2003, son inadmisibles jurídicamente y por tanto inaplicables por las mismas razones expuestas en la sentencia SL12575-2017, en la que se explicó lo siguiente: Dicho de otra manera, cumplidas las formalidades de la negociación colectiva y de su depósito ante la autoridad competente, se hizo realidad convirtiéndola en ley para las partes, irreversible desde el punto de vista jurídico y de imperativo cumplimiento mientras no fuera anulada; en consecuencia, la única posibilidad viable para que se aumentaran los requisitos establecidos para causar la prestación, era, precisamente, a través de su denuncia o, si se presentaba el supuesto, mediante la revisión de que trata el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo.
De ahí, que ningún punto que hubiese sido regulado por la Convención Colectiva de Trabajo podía modificarse a través de un documento, salvo, se itera, si el mismo tiene por finalidad incrementar los beneficios ya establecidos en aquella. Por las razones expuestas, prospera la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer y en sede de instancia proferir en concreto la sentencia que corresponda, se ordenará remitir al actuario de Sala, a fin que efectúe las liquidaciones correspondientes, anexando las piezas procesales pertinentes. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUCARIS DEL CARMEN NIEBLES TURIZO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. En sede de instancia RESUELVE.
Para mejor proveer, remítase al actuario de Sala las piezas procesales pertinentes para los fines expuestos en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00