CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77496 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5580-2019 Radicación n.° 77496 Acta 37 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante IVÁN DE JESÚS GARCÍA VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de junio de 2016, en el proceso que adelantó contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Iván de Jesús García Valencia promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez, conforme el Acuerdo 049 de 1990, retroactivo, intereses moratorios y costas procesales. Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 14 de febrero de 1949; que cuenta con 514 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, a saber, entre el 14 de febrero de 1989 y el 14 de febrero de 2009; que su última cotización fue al Instituto de Seguros Sociales; que cumple a cabalidad los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990; que el 13 de febrero de 2012 elevó reclamación ante la demandada, y mediante Resolución GNR 098470 del 17 de mayo de 2013 le reconoció indemnización sustitutiva.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor y la solicitud elevada a Colpensiones, con el respectivo reconocimiento de la indemnización sustitutiva. De otro lugar, adujo ser una apreciación subjetiva indicar que cumple con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, entre otras. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del recurso de apelación planteado por el actor, y mediante fallo del 2 de junio de 2016 confirmó la sentencia de primer grado. El Tribunal, planteó como problema jurídico, estudiar si al demandante le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, se apoyó en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, Ley 33 de 1985, y la sentencia 38476 del 13 de marzo de 2012. Dio por demostrado que el actor nació el 14 de febrero de 1949, que Colpensiones le reconoció el pago de la indemnización sustitutiva, que laboró para el municipio de Valparaíso entre el 27 de abril de 1983 y el 21 de diciembre de 2001, y que es beneficiario del régimen de transición. Adujo que conforme al artículo 2 del Decreto 691 de 1994, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, el demandante contaba con más de 40 años de edad.

No obstante, del reporte de semanas solo se constatan cotizaciones a Colpensiones desde el 1 de diciembre de 1995, y hasta el 31 de diciembre de 2001, para un total de 256.88 como empleado del municipio de Valparaíso; sumado a lo anterior, acumula tiempo de servicio por haber laborado con el municipio mencionado desde el 26 de abril de 1983 al 30 de noviembre de 1995.

Así las cosas, pretende el actor le sea reconocida la pensión de vejez, sumando el tiempo cotizado a Colpensiones y el tiempo laborado al municipio. Sin embargo, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor venía bajo el régimen de empleados públicos. Aclaró que dada la calidad que ostenta el demandante, no resulta viable aplicar la transición conforme al Acuerdo 049 de 1990; aunado a que no es posible la sumatoria de tiempos de cotización al ISS como empleado público, como lo plantea la SU 769 de 2014.

Finalmente, analiza el derecho pensional conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, concluyendo que no cumple con las exigencias allí requeridas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula el recurrente en los siguientes términos: “Los cargos adelante formulados pretenden se Case, Quebrante o Anule totalmente la sentencia impugnada, para que esta Honorable Corporación Judicial, a través de su Sala Laboral en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirve REVOCAR la sentencia de PRIMER GRADO, dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín de fecha 27 de Agosto de 2015, y se sirva condenar además al reconocimiento y pago de la mesada pensional de vejez a la demandante (sic) con cargo del (sic) COLPENSIONES, de manera inmediata con efectos fiscales desde el 14 de febrero de 2009 hasta le (sic) fecha de pago efectivo de la misma, pago de mesadas pasada (sic) y futuras comunes y especiales, con la imposición de Condena en Costas Gastos y Agencias en Derecho en esa Instancia a cargo de la entidad Demandada.” Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO “Acuso la sentencia Recurrida por la causal primera de Casación, contenida en el Art. 60 del decreto 528 de 1964, modificado por el Art. 7 de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la Vía directa, a causa de la no aplicación del art. Articulo (sic) 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27, 28 del decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47 y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 33, 36 de la ley 100 de 1993, El (sic) artículo 5° del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C.S.T. Decreto 813 de 1994 art. 3, 5.

Literal C Parágrafo 1 del art 33 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo, el recurrente acepta todos los supuestos fácticos tenidos en cuenta por el tribunal, no obstante señala que la controversia radica en la “no aplicación” del literal C del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relacionado con la sumatoria de tiempo de servicio, y la “aplicación incorrecta” de la Ley 33 de 1985.

Arguye que el municipio de Valparaíso trasladó la obligación pensional, cuando realizó la afiliación al ISS el 1 de diciembre de 1995, quedando dicha entidad en la obligación del reconocimiento y pago de la prestación económica. Ahora, si bien el empleador no tenía la obligación de afiliar al trabajador antes de la fecha inicialmente señalada, sí lo hizo posteriormente; de manera que conforme al literal C del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, deben sumarse las cotizaciones realizadas al régimen de prima media, con el tiempo laborado y no cotizado al ISS.

Señala que en materia de seguridad social existe un principio que orienta la misma, este es, la aplicación de la norma más favorable cuando coexisten dos normas que regulan un mismo caso. Finalmente, señala que de aplicarse las normas acusadas, el sentido del fallo hubiera sido otro, que conllevarían al reconocimiento de la “prestación económica de sobreviviente en favor de la demandante.” RÉPLICA Señala la opositora Colpensiones a través de su apoderado, que el escrito presentado adolece de fallas técnicas, como por ejemplo, cuando el recurrente acusa las normas a través de la modalidad de infracción directa, pues debió encaminarlo por las de interpretación errónea o de aplicación indebida.

Estima que si en aras de discusión se hiciera caso omiso a la falla antes descrita, el cargo propuesto fracasaría, pues el razonamiento del juez de apelación coincide con lo dispuesto por esta Corporación. Arguye que la finalidad del régimen de transición es la de proteger la expectativa legítima, pues busca salvaguardar el derecho de quien está próximo a causarlo.

Ahora bien, para el caso, el demandante no estaba afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual no podría considerarse que estructuró el derecho pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990, eventualmente podría regularse por la Ley 33 de 1985 o 71 de 1988, pero tampoco reúne los requisitos exigidos para su reconocimiento.

CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En la sentencia SL1012-2019 radicación n.° 66518 del 6 de febrero de 2019, se recordó lo reseñado en sentencias SL3314-2018 radicación n. °56630 del 25 de julio de 2018 y SL390-2018 radicación n.° 65219 del 31 de enero de 2018, sobre el particular, se dijo: “Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.” Dicho lo anterior, es evidente que la demanda de casación adolece de serios defectos técnicos, como pasa a mencionarse: En efecto, el recurrente en el cargo único propuesto, aduce la “no aplicación” de las normas acusadas, equiparándose ello, en materia laboral a la infracción directa de la ley sustancial.

No obstante, se verifica que dichas disposiciones normativas fueron aplicadas por el juzgador Ad-quem para soportar su decisión, solo que adoptó decisión contrario a lo anhelado por el censor. En igual sentido, constata la Sala que el casacionista allega nueva consideración no acusada en el cargo propuesto, a saber, lo relacionado con la Ley 33 de 1985, sin embargo, nada sustenta al respecto, por demás que señala que de aplicarse en debida forma dicha norma y otras, se accedería a la prestación económica de sobrevivientes, situación que queda fuera de contexto, pues se pretende aquí el reconocimiento de la pensión de vejez.

Aunado a lo anterior, dicha disposición normativa en efecto fue abordada por el juzgador de segundo grado y concluyó el no cumplimiento de sus requisitos al no contar con el tiempo de servicio exigido. No obstante, si la Sala fuera flexible en las exigencias técnicas y formales del recurso de casación, y en su lugar emitiera pronunciamiento de fondo, el mismo no tendría vocación de prosperidad.

Pretende el recurrente que conforme al literal C del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se sumen las semanas efectivamente cotizadas al ISS y el tiempo laborado con el municipio de Valparaíso en calidad de empleado público, para así acceder a la pensión de vejez bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, en la sentencia SL8302-2017 del 7 de julio de 2017, esta Corporación reseñó: “Ahora bien, con relación al yerro jurídico que se le endilga al juez colegiado, en cuanto sumó tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, aplicando el régimen de transición pensional y el Acuerdo 049 de 1990, la Corte viene sosteniendo, entre otras, en la sentencia CSL SL16104-2014, lo siguiente: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Luego, efectivamente incurrió el juez de segunda instancia en el error señalado por la censura, ya que al aplicar al caso concreto el Acuerdo 049 de 1990, sumó tiempo de servicio público no aportado a caja previsional alguna, y las semanas cotizadas al ISS, lo cual no es permitido, conforme a lo expuesto en la sentencia aludida.” Consecuencia de lo anterior, se advierte que el cargo está llamado a la improsperidad, encontrándose ajustado lo adoptado por el fallador de segundo grado, pues al no controvertir los supuestos fácticos tenidos en cuenta, imposible resulta la sumatoria de lo cotizado efectivamente al ISS y el tiempo de servicio laborado con el municipio de Valparaíso en calidad de empleado público, ello para el reconocimiento de la prestación económica conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.000.000, que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN DE JESÚS GARCÍA VALENCIA contra COLPENSIONES.

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11