SL558-2022 — Corte Suprema

SL558-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radicaba en cabeza de Porvenir SA. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquel haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen; por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, a través de Porvenir SA, llevado a cabo el 25 de marzo de 1999, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «[…] se confirmará la decisión apelada, modificándola, en el sentido de que lo procedente no es declarar la “nulidad del traslado”, sino la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, del actor, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 25 de marzo de 1999, que es la sanción que se origina por el incumplimiento de las AFP de su deber de información (art. 271 Ley 100 de 1993). Por lo que Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, AFP en la cual se encuentra afiliado, deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del demandante, de acuerdo con la información suministrada por Old Mutual Pensiones y Cesantías SA». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, debe decirse que, en efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito. En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial Tesis: «[...] los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - La demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) La designación de las partes, (ii) La indicación de la sentencia impugnada, (iii) La relación sintética de los hechos en litigio, (iv) La declaración del alcance de la impugnación; y (v) La expresión de los motivos de casación Tesis: «[…] la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa Tesis: «[…] revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que le asiste razón a Porvenir SA en su oposición, al menos frente a los defectos de técnica que le reprocha al cargo segundo, que pese a haberse propuesto y estructurado por la senda fáctica, carece de los elementos que lo estructuran, como mencionar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal como consecuencia de una indebida valoración probatoria, o por omisión de alguna prueba, además, al soportarse en pruebas que no son hábiles en casación, como el interrogatorio rendido por el demandante y la prueba testimonial. Por el contrario, la Sala encuentra, bien planteado el primer cargo, por la vía directa, con los elementos que lo configuran». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización- Tesis: «[…] pese a las falencias técnicas advertidas respecto del primer embate, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante, en los términos propuestos a continuación».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL558-2022 Radicación n.º 89113 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

ANTECEDENTES Carlos Iván Plazas Herrera llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 2 Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA) y a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, pretendiendo que se declarara la «nulidad» de la afiliación a Porvenir SA, por existir engaño y asalto en su buena fe para que se trasladara al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Solidaridad (RAIS), asimismo, que se declarara la nulidad de la afiliación efectuada el 1.° de agosto de 2007 con el fondo privado de pensiones y cesantías Skandia, conocido en la actualidad como Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.

En consecuencia, que se condenara a Colpensiones a recibir y afiliarlo nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), como si nunca se hubiera trasladado, en virtud del regreso automático que representa la nulidad; y a Old Mutual SA Pensiones y Cesantías SA, y a Colpensiones, a reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del RAIS al RPMPD; y, a la indexación de las sumas objeto de condenas, actualizadas.

Sustenta sus pedimentos, en los siguientes supuestos fácticos: Que prestó servicios con los siguientes empleadores: Contraloría General de la República, desde el 2 de mayo de 1978 hasta el 30 de julio de 1978, con cotizaciones a Cajanal; al Instituto Distrital de Participación y Acción Comuna, desde el 20 de agosto de 1980 hasta el 7 de enero de 1982, con cotizaciones a la Caja de Previsión Social del distrito; a «D COSTA CIA» desde el 21 de julio hasta el 19 de septiembre Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 3 de 1982, con cotizaciones al ISS; a la Secretaría Distrital de Gobierno, desde el 24 de noviembre de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1984, con cotizaciones a la Caja de Previsión del distrito; al Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 11 de octubre de 1984 hasta el 4 de octubre de 1988, con cotizaciones a Cajanal.

Igualmente aduce, que a finales del mes de marzo de 1999, los asesores comerciales de Porvenir SA, motivaron su traslado del RPMPD al RAIS, bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el ISS o con Cajanal al momento de pensionarse; que sufrió engaño y asalto en su buena fe, no solo por la falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios que le ofrece el RPMPD, pues bajo ese régimen pensional obtendría una mesada pensional acorde con su nivel de vida; que el 25 de marzo de 1999 se trasladó del RPMPD al RAIS; que los aportes a pensión desde marzo de 1999 hasta agosto de 2007, fueron cotizados a Porvenir SA; que el 1.º de agosto de 2007 hubo traslado de fondo, lo que conllevó a que los aportes a pensión se empezaran a realizar en Skandia, entidad que cambió de naturaleza jurídica, para convertirse en Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, quien en la actualidad es la encargada de administrar el fondo; que por parte de los asesores del referido fondo de pensiones, tampoco recibió información acerca de que el hecho de seguir con el RAIS, la haría perder los beneficios del RPMPD.

Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 4 También señala que Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, realizó una simulación pensional dentro de su plan de vida, en la cual proyectó el valor de su mesada pensional, sin volver a cotizar, teniendo en cuenta el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, bono pensional actualizado y capitalizado a la fecha, para cuando cumpliera 62 años de edad, arrojando como resultado que el valor de su mesada pensional cotizando el 100%, ascendía a la suma de $2.630.000; que realizando la simulación pensional en el RPMPD administrado por Colpensiones, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los 10 años cotizados, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75%, la proyección sería que a los 62 años de edad, esto es, al 6 de junio de 2018, obtendría una mesada pensional mensual equivalente a la suma de $17.187.324, es decir, ostensiblemente superior en este último.

Además, que el 8 de febrero de 2018 radicó ante Colpensiones formulario de afiliación, solicitando el traslado de régimen pensional, siendo rechazado, según la entidad, por encontrarse a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse; que el 25 de enero de 2017, mediante derecho de petición dirigido a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, solicitó que se aceptara el traslado de régimen pensional, y que le indicara a partir de qué fecha se podría comenzar a hacer aportes a Colpensiones, negándosele aquella, bajo el argumento de que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión en el RPMPD, además, porque tampoco cumplía con el requisito de haber cotizado 15 años al 1.° de abril de 1994; que en la actualidad ha Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuado sus aportes a pensión sobre un salario base de cotización de $18.442.925; y, que respecto del agotamiento de la reclamación administrativa, se radicaron solicitudes de traslado de régimen pensional ante Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, solicitando la aceptación de la afiliación y su retorno automático, como consecuencia de la nulidad de la afiliación a las AFP citadas.

Porvenir SA al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no existió ningún acoso sistemático al momento de realizar la afiliación del demandante, ya que el acto se realizó de manera libre y voluntaria el 25 de marzo de 1999; que los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones, reciben permanentemente capacitación a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados, y que estén en capacidad de resolver las dudas que pudieran presentarse, siendo así, dio a conocer al afiliado las implicaciones y consecuencias del traslado de régimen; y, que si bien existe una diferencia entre las sumas arrojadas en la simulación de cada régimen, se hace necesario recalcar que se está frente a una mera simulación, realizada con ciertas hipótesis y con resultados que a futuro pueden resultar siendo significativamente variables.

Para sustentar su defensa, enarboló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 6 Old Mutual Pensiones y Cesantías SA al contestar la demanda se opuso a los pedimentos.

En lo referente a los hechos, aceptó el traslado de fondo del actor, el 1.° de agosto de 2007 hasta la actualidad; el salario base de cotización de sus aportes en pensión en la actualidad; la simulación realizada el 2 de abril de 2018; el derecho de petición elevado por el actor el 25 de enero de 2017; y, la solicitud de traslado presentada por aquel.

Expresó que lo realizado por el demandante a la AFP, fue un traslado entre administradoras del RAIS, y no el de régimen pensional, reiterando además que las asesorías son integrales, y que ha contado con departamentos especializados, donde capacitan a sus funcionarios, para que puedan explicar de manera satisfactoria, las características, particularidades, bondades y limitaciones del régimen, siendo finalmente el afiliado, quien en este caso se encontraba vinculado inicialmente a otra AFP, cuando decidió trasladarse.

Como medios exceptivos formuló los de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. Colpensiones al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el formulario de afiliación al Sistema General de Pensiones radicado por el actor, el 8 de febrero de 2018, y el rechazo del mismo, así como la solicitud de traslado presentada por aquel; expresando que no le constaban los demás. Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 7 Como excepciones propuso las de «EL ERROR SOBRE UN PUNTO DE DERECHO, NO VICIA EL CONSENTIMIENTO», prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A., que tuvo como fecha de efectuó (sic) el 25 de marzo de 1999, proveniente del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y en consecuencia, se declara que su afiliación corresponde válidamente al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA de FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA, tales como cotizaciones, bonos pensionales, junto con los rendimientos que se hubieren causado, de conformidad con la parte motiva de la decisión.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA y aceptar los valores que sean redimidos por parte SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A., en los términos expuestos.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS la (sic) excepciones propuestas. Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 8 QUINTO: Costas a cargo de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Fíjese como agencias en Derecho la suma de $500.000 m/cte. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de dicha entidad, a través de sentencia del 13 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de estudio, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si procede o no la declaratoria de nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP privada.

Al respecto referenció lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para solicitar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 2008 (sin indicar el día y mes), rad. 31989, reiterada en las «31314 y 33083 de 2011». Indicó que la corporación en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación, y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer la inversión Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 9 de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente, con la situación pensional del interesado, pero «en o al momento de la afiliación», ello en el evento de que quienes demandaran fueren beneficiarios del régimen de transición, o de que se encontraran muy cerca de consolidar el derecho pensional; y, que así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder a la prerrogativa de la transición contemplada en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 Resaltó que los supuestos de hecho mencionados, son los que generan la fuerza gravitacional del precedente judicial; por tanto, la demostración de la similitud fáctica, es la que activa la inversión de la carga probatoria en estos asuntos.

En consonancia con ello, advirtió que la subregla de la inversión de la carga desarrollada en la jurisprudencia, no se constituye en una regla probatoria de carácter general, aplicable en todos los asuntos, sino que en cada caso en particular debe advertirse esa situación, es decir, su procedencia, pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten, deberá el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; y que el hecho de que el asesor no le haya informado sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro régimen, y de que no se hizo un estudio de su Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 10 situación particular, sino que únicamente se le ilustró sobre las ventajas que podría obtener del traslado, no se constituyen como razones suficientes para soportar la solicitud de invalidación, pues justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y diferencias estructurales de fondo con el RPMPD, de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y de la modalidad pensional escogida, sin que por ello se configure un vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia pretendida.

Sostuvo que lo expuesto se corrobora con la línea jurisprudencial sentada por la Corte en las sentencias CSJ SL31989-2008, SL136-2014, SL4964-2018, 037-2019 y SL19447-2017, siendo esta última emblemática, en cuanto ratifica que solo en casos excepcionales se invierte la carga de la prueba a cargo de las AFP privadas, cuando se encuentra acreditado que el interesado en la ineficacia del régimen pensional, era beneficiario de la prerrogativa de la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, o como en el contexto de esa decisión, cuando la persona ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse en el RPMPD, y no demostró la AFP que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba un perjuicio, el trasladarse al RAIS.

Luego aseveró que, en el caso concreto del accionante, aquel no era beneficiario del régimen de transición, por lo que al momento del traslado al RAIS, a través de Porvenir, no tenía una expectativa para pensionarse bajo esa normativa; Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 11 por lo que no se activa la carga de la prueba a su favor, es por ello no puede decirse que con su decisión se le impidió u obstaculizó el acceso a la pretensión pensional, porque está afiliado válidamente al Sistema General de Pensiones, y el monto de la pensión quedó supeditado a los requisitos de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que opte.

Manifestó que como no se invirtió la carga de la prueba, le correspondía al actor demostrar los hechos del libelo genitor (art. 167 CGP); no obstante, ello no ocurrió, aunado a que de las documentales arrimadas al proceso, no se avizora alguna clase de presión que viciara su consentimiento. Concluyó que la AFP privada demostró que en el formulario de afiliación (f.° 23 y 126), se dejó constancia de que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, y sin presión alguna; hecho que se reitera además con el posterior traslado a Skandia, el 31 de julio de 2007 (f.° 154), lo cual permite inferir, que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en Decreto 692 de 1994, con lo cual no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, ya que lo que se evidencia es su consentimiento, lo que hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional seleccionado, en los términos en el art. 11 del Decreto 692 de 1994; y, que tampoco se puede afirmar que el acto de traslado de régimen pensional efectuado por el señor Plazas Herrera, obedeció a una causa u objeto ilícito, pues desde la Ley 100 de 1993 el sistema jurídico colombiano autorizó la Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 12 incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con lo cual se pretendió, en principio, una libre competencia, que ofertara la posibilidad de tener otra opción diferente a la del RPMPD administrado por el ISS, hoy Colpensiones, a favor de los afiliados.

Asimismo, que la Corte en las sentencias CSJ SL1688- 2019 y SL1897-2019, insisten en la procedencia de la inversión de la carga de la prueba, en los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición, que no es el caso del demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada: […] luego se pide que mantenga y/o confirme el fallo del juez a quo para que finalmente se declare la nulidad de afiliación y/o ineficacia del señor Carlos Iván Plazas Herrera del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para que en su lugar los aportes a pensión sean trasladados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que Administra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las demandadas, y que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias. Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «y/o infracción directa», de las siguientes normas: […] los artículos 48, 49, 53, 58, 150, 228, 230 de la Constitución Política de Colombia; 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo; y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 141, y 142, de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y aplicación indebida de 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, artículos 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia y demás normas que le sean aplicables y Concordantes, y se aplicó indebidamente el literal b) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Como lo señala la H. sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1452 – 2019 M.P. María (sic) Cecilia Dueñas Quevedo.

Luego expresa: El yerro facticio (sic) consistió en aplicar la excepción contenida en la sentencia SL 19447 de 2019, consistente en NO activar la inversión de la carga de la prueba cuando el ciudadano no reúne los requisitos que exige la ley de transición en una acción jurídica de ineficacia y/o nulidad del traslado. Lo más coherente es concluir la no materialización de la ley de transición cuando se trata de demostrar engaño, falta de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, puntualmente en una acción jurídica de nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen pensional, máxime cuando el traslado de régimen nace a la vida jurídica con vicio del consentimiento, pues es ahí donde justamente no se puede perfeccionar el negocio jurídico entre (sic) fondo privado y (sic) potencial afiliado, esto por cuando se trata de un referente no aislado de la pensión, derecho constitucional que integra la obtención y protección de otros derechos fundamentales, de modo que aquel derecho, encierra otros derechos fundamentales en sí mismo, que no pueden ser cercenados, con la aplicación de normas especiales (Ley de Transición) y/o excepciones que quedarían sin piso jurídico, cuando devienen negocios celebrados a la luz de los vicios del consentimiento, afectando la prestación pensional; de manera que los efectos jurídicos derivados de la ineficacia de un traslado del sistema Pensional, se constituyen en un derecho de carácter irrenunciable e imprescriptible y es que de no entenderlo del modo que se acaba de exponer sería tanto como cercenar el derecho del afiliado a Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 14 adquirir su prestación pensional en debida forma, argumento regresivo y contrario al ordenamiento superior concretamente a los principio (sic) consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene principio de progresividad uno de sus pilares (SL 5470 sentencia del 30 de abril de 2014 radicado 43892).

En su desarrollo relaciona la sentencia CSJ SL1452- 2019, en la que la Corte señaló que no se puede supeditar la ineficacia del traslado a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse. Afirma que al respecto la decisión recurrida precisó que todas aquellas cuestiones innatas al traslado de régimen en sede de litigio, no pueden verse afectadas por el hecho de que el ciudadano no sea beneficiario del régimen de transición; en conclusión, la Corte enfatizó que la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, debe proceder cuando el fondo pensional no haya dado una oportuna, clara, completa, comprensible, correcta y dinámica información y/o asesoría, ya que la violación de dicho deber se predica frente a la validez del acto jurídico del traslado, y jamás de una ley especial.

Igualmente referencia la sentencia CSJ SL1688-2019; y por último, plantea que erró el ad quem, dado que en estos asuntos referentes al cambio de régimen pensional, no es indispensable que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición; en razón de ello, concluyó que no fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo que, agrega, es equivocado, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

VII. CARGO SEGUNDO Este embate denuncia a la sentencia, por haber aplicado: […] indebidamente los artículos 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 97, numeral 1.°, del Decreto 663 de 1993, artículos 488 del C.S del T. y 151 de (sic) del C. de P.L.S.S, artículos 1502, 1508, 1509, 1510, 1511, 1516, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; artículo 48, 53, 228, 230 de la Constitución Nacional y aplicación indebida en la modalidad indirecta de los artículos del Código Civil, en armonía con el 145 del C.P.L y 20 dl C.S del T, los artículos 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 97, numeral 1, del Decreto 663 de 1993.

En su demostración señala que el ataque se dirige contra la indebida valoración de las pruebas, directamente conectado con el argumento esgrimido por el ad quem, en el sentido de dar por cierto, sin estarlo, que se trasladó de régimen pensional, firmando de manera consciente el formulario de afiliación, cuando en realidad no fue así; y que la motivación de los potenciales afiliados al suscribir el formulario y/o contrato, está precedida de una supuesta asesoría que ofrecen los asesores de los fondos privados, la cual en su caso fue precaria, como se desprende del interrogatorio de parte y de los testimonios practicados en Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 16 sede de instancia, ya que estuvo precedida de argumentos no ciertos a la luz de la ley.

Indica que uno de los asesores comerciales de Porvenir SA, fue José Isaac Caldas Palacios, quien no solamente lo asesoró a él, sino también a Leonardo Alfredo Charry, presentado como testigo, quien expresó que la asesoría fue precaria. Ello, dice, evidencia que el mencionado declarante también fue víctima de los fondos privados, por lo que no puede ser tildado como testigo de referencia, por no haber estado presente al momento en que suscribió el formulario y/o contrato de afiliación. Conforme a ello, explica que erró el Tribunal al hacer la valoración de la prueba testimonial y de su interrogatorio, concluyendo que este firmó el formulario y/o contrato, precedido de libertad y voluntad.

Luego referencia lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte respecto de los ciudadanos vinculados al RPMPD, que se trasladaron de régimen pensional, incorporando su firma en la proforma o formulario que ofrecen los fondos de pensiones para lograr el traslado; plasmada, entre otras, en las sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL5630-2019. Por último, expresa que, de la simple comparación de lo expuesto en la decisión impugnada y las de la Corte, antes mencionadas, se puede colegir sin asomo de dudas, que el Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 17 suscribir los formularios de afiliación con los fondos privados, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone ante los fondos, menos un consentimiento informado acerca de las bondades, requisitos y/o condiciones de uno u otro régimen pensional, como lo señala la sentencia CC T129-2011.

De manera que, añade, se configura un error de hecho del ad quem, el haber acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por la administradora de fondos de pensiones en el traslado de régimen pensional, pues del análisis de los formularios de reasesoría, de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en él, por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional.

VIII. RÉPLICA Porvenir SA afirma que bajo la intelección dada al art. 2 de la Ley 797 de 2003, por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, resulta improcedente acceder a lo pretendido, pues de hacerlo se estaría desconociendo lo previsto en los arts. 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, y como consecuencia, lo consagrado en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente señala, que el sentenciador de segundo grado, asentó su providencia en la inexistencia de vicios del consentimiento, pues encontró que el actor se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones; y tuvo por demostrado, que la instrucción que se le dio por parte de las administradoras del RAIS, fue suficiente.

Agrega que el hipotético desconocimiento que alega en el presente proceso, no pasa de ser un reprochable engaño con el que busca tratar de anular la decisión que tomó con un incuestionable consentimiento informado, piedra angular del fallo recurrido, que estaba obligado a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces; labor que brilla por su ausencia, lo cual se hace más notorio, con el hecho de que nunca se discutió la validez de la firma de los documentos de traslado, ni mucho menos se adujo nada contra sus contenidos, que, por demás, satisfacían a plenitud las exigencias contempladas en el art. 11 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el art. 2.2.2.1.8 del Decreto Reglamentario 1833 de 2016).

También expone que es de la naturaleza humana, que 19 años después de haber adoptado su decisión, el impugnante no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, lo que, desde luego, no justifica que su traslado deba ser anulado o declarado ineficaz. Aduce el censor que, si de llegarse a pensar que el fallador de segunda instancia debía acatar la línea Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que aquel cumplió con la tarea de argumentar su posición de separarse de aquella, puesto que la decisión se fundó en un examen razonable de las pruebas incorporadas al expediente y una atinada intelección de los preceptos rectores del asunto, alejamiento amparado constitucionalmente, que de ninguna manera amerita casar la decisión. En cuanto al primer cargo, expresa que basta con su lectura, para hallar que no se dio obediencia a los principios técnicos rectores de la senda escogida, ya que el supuesto «error de hecho» que se le atribuyó a la decisión recurrida, no lo es, pues simplemente se trata de un alegato jurídico, relacionado con la carga de la prueba, lo que lo conduce a su inevitable fracaso; además, omitió el recurrente señalar cuáles fueron las pruebas que erradamente examinadas o depreciadas condujeron al ad quem a incurrir en un yerro fáctico que conllevara al quebranto de las normas jurídicas denunciadas como transgredidas.

De otra parte, indica en lo atinente al segundo cargo, que se desconoce cuál fue la vía seleccionada para dirigirlo; y que si en gracia a discusión se tomara por la senda indirecta, es palmario que no se mencionaron los errores de hecho en que incurrió el Tribunal como consecuencia de una inadecuada valoración probatoria, por equivocarse en su entendimiento, o por omitir el estudio de alguna comprobación, ni mucho menos se hizo una discriminación de cada una de ellas; además se funda su disquisición, en el análisis de pruebas que no son hábiles en casación, como el Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 20 interrogatorio rendido por el demandante y la prueba testimonial.

Además, si se entendiera que aquel se encauzó por la vía directa, es indiscutible que su desarrollo se encuentra lleno de menciones de índole fáctico. Por su parte, Colpensiones alega que los cargos no están llamados a prosperar, pues de conformidad con el material probatorio, el señor Plazas Herrera se afilió en forma libre y voluntaria, y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Afirma que sugerir como lo hace el demandante, que se realice una proyección e incluso estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que aquella sería incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado, y por tanto, la mesada pensional, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Aduce que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 21 al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el art. 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Igualmente sostiene frente al presunto vicio del consentimiento por error alegado por el accionante, que carece de fundamento: primero, porque no se configura aquel por error de hecho, pues aquel nunca fue presionado o engañado al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo; y segundo, porque tampoco hay error de derecho, el que, de haberse presentado, no vicia el consentimiento.

Por último, destaca las exigencias emanadas de la buena fe, resaltadas por la jurisprudencia; las que conducen a que la exigibilidad de la diligencia se encuentra en cabeza de quien recibe la declaración, correspondiendo con una exigencia equivalente en quien invoca el error, por lo que quien pretende impugnar el negocio alegando haber incurrido en yerro, debe a su vez observar un comportamiento diligente que corresponda con el equitativo equilibrio en la tutela formal de las partes.

Precisa que en el presente asunto no se observa ninguna diligencia del recurrente, pues si aquel consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de 15 años Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 22 aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de «mayo de 1995», pudiendo haber optado por cambiar de régimen, para afiliarse al RPMPD, hasta que le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del art. 2 de la Ley 797 de 2003; no obstante, no lo hizo, por tanto, su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida, sin que sea posible jurídicamente cambiarla, bajo el argumento de que se está en presencia de un error que vicia el consentimiento.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA expuso en relación con el primer cargo, que no está llamado a prosperar, por lo siguiente: el fallador de segundo grado, sí tuvo en cuenta la exigencia de un consentimiento informado en el acto de traslado del régimen pensional; igualmente, se basó en las condiciones para aplicar un precedente judicial, y el embate no cuestiona esos razonamientos; y, la referencia a la existencia de una expectativa legítima, fue tangencial y no determinante en la decisión adoptada.

Tratándose del segundo cargo, plantea que no puede ser exitoso, si se tiene en cuenta que no logra demostrar las equivocaciones probatorias imputadas al Tribunal, pues su desarrollo se asimila a un alegato propio de las instancias, pues pese a estar dirigido por la vía de los hechos, no identifica en forma puntual cuáles fueron los desaciertos cometidos, ni si estos fueron de hecho o de derecho, y, Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 23 además, no se relacionan las pruebas que fueron dejadas de valorar o mal apreciadas.

Afirma que adicional a ello, no se efectúa ninguna crítica a las pruebas que sirvieron de base al ad quem para concluir que el demandante sí emitió un consentimiento informado al momento de trasladarse de régimen pensional: la presunción que surge del formulario de afiliación y el documento de folio 154, en el cual consta su traslado de administradora.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 24 modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación».

Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que le asiste razón a Porvenir SA en su oposición, al menos frente a los defectos de técnica que le reprocha al cargo segundo, que pese a haberse propuesto y estructurado por la senda fáctica, carece de los elementos que lo estructuran, como mencionar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal como consecuencia de una indebida valoración probatoria, o por omisión de alguna prueba, además, al soportarse en pruebas que no son hábiles en casación, como el interrogatorio rendido por el demandante y la prueba testimonial.

Por el contrario, la Sala encuentra, bien planteado el primer cargo, por la vía directa, con los elementos que lo configuran. Dicho lo anterior, pese a las falencias técnicas advertidas respecto del primer embate, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 26 la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si erró el juez colegiado, al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el censor en el mes de marzo de 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Debe decirse que los siguientes supuestos fácticos, no presentan discusión: (i) que Carlos Iván Plazas Herrera nació el 6 de junio de 1956, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 37 años de edad; (ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 2 de mayo de 1978, inicialmente realizando cotizaciones a Cajanal, y luego al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS el 25 de marzo de 1999, a través de Porvenir SA, cambiándose posteriormente a Skandia el 31 de julio de 2007.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 27 afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 28 de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 29 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 30 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 31 tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radicaba en cabeza de Porvenir SA. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 32 Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 33 pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 34 cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquel haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 35 En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen; por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, a través de Porvenir SA, llevado a cabo el 25 de marzo de 1999, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

Frente a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, debe decirse que, en efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Así las cosas, se confirmará la decisión apelada, modificándola, en el sentido de que lo procedente no es declarar la «nulidad del traslado», sino la ineficacia de la Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 36 afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, del actor, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 25 de marzo de 1999, que es la sanción que se origina por el incumplimiento de las AFP de su deber de información (art. 271 Ley 100 de 1993).

Por lo que Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, AFP en la cual se encuentra afiliado, deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del demandante, de acuerdo con la información suministrada por Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.

Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de Colpensiones y a favor de la actora. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 37 CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de marzo de 2019, con la modificación en cuanto a declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 25 de marzo de 1999.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 89113 SCLAJPT-10 V.00 38 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL558-2022 Radicación n.º 89113 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CARLOS IVÁN PLAZAS HERRERA contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 89113 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPTSS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma Radicación n.° 89113 SCLAJPT-04 V.00 3 sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no Radicación n.° 89113 SCLAJPT-04 V.00 4 tengan derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA