SL558-2020 — Corte Suprema

Radicación n.° 68670 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL558-2020 Radicación n.° 68670 Acta 005 Bogotá, DC, dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ALEXANDER CARREÑO GAMBOA y por DRUMMOND LTD, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 28 de febrero de 2014, en el proceso que instauró el primero contra la mencionada empresa.

Acéptese la renuncia del abogado Juan Carlos Espeleta Sánchez, con TP n.° 92.017 del C. S. de la Judicatura, apoderado sustituto del demandante, en los términos del artículo 76 del CGP, de conformidad con los documentos aportados a folios 33 y 34 del cuaderno de la corte. Así mismo, déjese constancia de que el doctor Raimundo Mendoza Aroundi, con TP n.° 11.941 del C. S. de la Judicatura, reasumió el poder en representación del actor, de acuerdo con el memorial que obra a folio 57 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES Alexander Carreño Gamboa llamó a juicio a la empresa Drummond Ltd., con el fin de que se declarara que su despido fue injusto, y que la accionada le vulneró el debido proceso cuando le terminó el contrato de trabajo el 24 de abril de 2010, sin surtir el procedimiento establecido en el Decreto 2164 de 1959 y en las Resoluciones n.° 164 y1091 de 1959, y 342 de 1977.

En consecuencia, que se declarara la nulidad o ineficacia del despido y, en su lugar, se ordenara el restablecimiento de sus condiciones laborales, es decir, el reintegro o la reinstalación al cargo que venía desempeñando, o a otro de mejores o similares condiciones, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejados de percibir; la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a la empresa demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, el 22 de abril de 2005, en el cargo de mecánico; que el último salario percibido fue de $3.901.854; que se afilió al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Minera, Petroquímica, Agrocombustible y Energética, Sintramienergética, el 21 de noviembre de 2005; que se le aplicaba la convención colectiva de trabajo suscrita con la Drummond el 22 de julio de 2008.

Relató que como dirigente sindical y por razones de seguridad, se vio en la necesidad de cambiar de domicilio en reiteradas ocasiones; que el 11 de noviembre de 2009 sufrió un atentado contra su vida en la población La Loma del Cesar; que el 22 de marzo de 2009 en las instalaciones de la mina «PRIBBENOW» ocurrió un accidente de trabajo que le ocasionó la muerte a su compañero Dagoberto Clavijo; que en esa fecha él se encontraba en vacaciones.

Agregó que debido a las deficientes condiciones de seguridad industrial y salud ocupacional, los dirigentes sindicales ordenaron el cese de actividades laborales en la empresa durante los días 22, 23, 24, 25, 26, y 27 de marzo de 2009; que el día 28 siguiente reingresaron de manera pacífica al trabajo; que la Drummond presentó demanda ante la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, y mediante sentencia del 21 de julio de esa anualidad se declaró la ilegalidad del cese de actividades; que dicha decisión fue confirmada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 29 septiembre.

Expuso que posteriormente fue citado a descargos por su presunta participación activa y por la promoción de las actividades de protesta, sin la participación del Ministerio de la Protección Social; que esa situación le ocasionó un desequilibrio físico y sicológico que lo condujo a frecuentes incapacidades médicas; que para adelantar la terminación del contrato la empresa adujo la aplicación del procedimiento contenido en el artículo 6 numeral 2 de la convención colectiva de trabajo, pero no cumplió con el requisito de citarlo a rendir descargos en el sitio de trabajo, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la presunta comisión de la falta.

Relievó que fue incapacitado del 16 al 22 de abril de 2010, por cirugía de túnel del carpo de su mano derecha; que el 24 de abril siguiente recibió un correo electrónico mediante el cual la Drummond le manifestó su decisión de darle por terminado el contrato de trabajo a partir de esa fecha, por haber participado activamente en el cese de actividades, apoyada en el artículo 450 numeral 2 del CST, 60 numeral 5, 66 literal a) numeral 6, 58 numerales 1 y 4 ibídem, 75 numeral 14 del RIT y las sentencias que declararon la ilegalidad del paro.

Adujo que la demandada omitió dar cumplimiento al procedimiento establecido en el Decreto 2164 de 1959 y en las Resoluciones n.° 164 y1091 de 1959, y 342 de 1977; no individualizó su conducta y el grado de participación y no solicitó la intervención del Ministerio de la Protección Social. Señaló que otros compañeros de trabajo que fueron despedidos por las mismas circunstancias, interpusieron acción de tutela y obtuvieron la protección de sus derechos fundamentales con la orden de reintegro.

Al dar respuesta a la demanda, la empresa Drummond Ltd, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aclaró que el actor prestó sus servicios desde el 26 de abril de 2005 como mecánico de la mina Pribbenow; que el salario no era el anotado en la demanda; que no le constaba si estaba al día con sus obligaciones sindicales, pero era cierto que se le aplicaba la convención colectiva de trabajo 2008-2010.

Afirmó que al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante no cumplía horario de trabajo por cuanto, sin justificación alguna, había dejado de prestar sus servicios; aceptó que entre los días 22 y 27 de marzo de 2009 se llevó a cabo un cese de actividades, durante el cual el actor, pese a estar en un descanso remunerado, decidió presentarse y participó activamente en el paro, tal como lo determinó el Ministerio de la Protección Social a través de las Resoluciones n.° 527 de 2010 y 052 de 2011.

Destacó que la ilegalidad del cese de actividades, declarada por la justicia ordinaria, se soportó en informes de trabajadores que presenciaron los hechos y que se vieron afectados, así como contratistas y proveedores, en los que se señaló al accionante como uno de los promotores e instigadores; aceptó que, una vez la sentencia de la corte quedó ejecutoriada, le inició el trámite disciplinario previsto en el artículo 6 de la convención colectiva de trabajo, sin que para adelantar ese procedimiento tuviera que intervenir el Ministerio de la Protección Social; sostuvo que las imputaciones que se le hicieron en la citaciones a descargos y en la carta de terminación del contrato de trabajo se fundamentaron en su participación en el cese de actividades a través de fotos, videos, reportes de otros trabajadores, actas levantadas por el Ministerio de la Protección Social, etc.

Observó, que en 6 oportunidades citó al trabajador a descargos; que no se presentó soportando su inasistencia en incapacidades que curiosamente comenzaron una vez se declaró la ilegalidad de la huelga, y que independientemente de la validez de las mismas, la empresa lo entendió como que estaba rehusando al ejercicio de sus derechos; que, adicionalmente, se negó a suministrar la dirección de su domicilio para efectos de notificarle las citaciones, razón por la cual se acudió a los correos electrónicos; además que, acatando la norma convencional, las comunicaciones también le fueron enviadas a la organización sindical.

Insistió en que el señor Carreño tenía que llegar a la empresa a prestar sus servicios de manera normal el 16 de abril de 2010 y que para el día 21 siguiente no se había hecho presente, sin justificar su inasistencia a la diligencia de descargos; por consiguiente, de acuerdo con los artículos 6 de la CCT y 450 del CST, dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa, y por su participación activa y comprobada en el cese de actividades declarado ilegal por la justicia ordinaria laboral.

Por último, frente a las acciones de tutela adelantadas por otros trabajadores, advirtió que se trataba de decisiones de los jueces constitucionales que debía respetar a pesar de no compartirlas; pero que las circunstancias de tiempo, modo y lugar no se asimilaban en nada al caso del señor Carreño; además, se preguntó ¿por qué el señor Carreño no tuteló si se consideraba en la misma situación que sus compañeros? En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, eficacia de la terminación del contrato de trabajo, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 26 de julio de 2013, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 28 de febrero de 2014, decidió revocar la sentencia y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del despido por medio del cual, Alexander Carreño Gamboa fue removido de su cargo.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad DRUMMOND LTD. a reintegrar a Alexander Carreño Gamboa al cargo que venía desempeñando al momento de su despido y al pago de los salarios dejados de percibir a razón de $2.664.990 mensuales desde su despido hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, con sus reajustes legales y convencionales, las prestaciones sociales legales y extralegales y los pagos a la seguridad social.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de discusión la existencia de una relación laboral entre las partes, entre el 26 de abril de 2005 y el 24 de abril de 2010, que además de haber sido aceptada desde la contestación de la demanda constaba en el contrato individual de trabajo a término indefinido (f.° 375 a 377); la carta de terminación del mismo (f.° 378 a 382); la certificación laboral expedida por la sociedad demandada; y, la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 389 a 391).

Respecto de salario, recordó que en la demanda se afirmó que ascendía a $3'901.854, hecho negado en la contestación; apreció la liquidación final de prestaciones elaborada por la Drummond Ltd., donde se estableció como último sueldo básico hora $11.104, y determinó que, no habiendo más pruebas relativas a la remuneración, al multiplicar $11.104 por 240 horas laboradas en el mes (8 horas diarias x 30 días), ascendía a $2'664.990.

Pasó al tópico de la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, en el sentido de establecer si la sociedad enjuiciada despidió al actor sin haber surtido el procedimiento establecido en el Decreto 2164 de 1959 y en las Resoluciones ministeriales n.° 1064 y 1091 de 1959 y 342 de 1977; analizó la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 378 a 382), en la que se invocaron como sustentos normativos los artículos 450 numeral 2; 60 numeral 5; 62 literal a) numerales 3, 5 y 6; 58 numerales 1 y 4, del CST; 75 del reglamento interno de trabajo, así como la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades que tuvo lugar en las minas Pribbenow y el Descanso, de la Drummond Ltd, por parte de la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Valledupar el 21 de julio de 2009, confirmada por la Corte Suprema de Justicia el 16 de septiembre del mismo año. Destacó que en dicha misiva se le endilgó al demandante haber incurrido en ciertos hechos los días 24, 25 y 26 de marzo de 2009 que denotaban su participación activa y determinante en el adelantamiento del cese de actividades; que había liderado acciones tendientes a impedir el ingreso a la mina de los trabajadores que querían laborar; que encabezó un mitin en el sitio denominado Barracas en el que se dieron instrucciones al personal que llegaba a trabajar para que no se subieran a los buses que los transportarían; y que participó en el bloqueo de una vía que conducía a las áreas de operación en la estación de combustible.

Reprodujo el artículo 450 numeral 2 del CST, a cuyo tenor: «Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por fuero, el despido no requerirá calificación judicial»; en tal virtud, dijo que estaba acreditada la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades ocurrido al interior de la sociedad Drummond Ltd, entre el 23 y el 27 de marzo de 2009; que la participación del demandante se consignó en el informe del 26 de marzo de 2009 (f.° 673) rendido por los funcionarios de la demandada René Alejandro Ramírez G. y Gustavo Orozco Fernández (f.° 668), y en las actas las Inspecciones de Trabajo de Bosconia y Curumaní (f.° 595 a 615).

Esbozó el interrogatorio del representante legal de la demandada Santiago Eduardo Calvo Quintero (f.° 442 audio), donde relató los antecedentes del cese de actividades y refirió que el demandante fue despedido con posterioridad a la declaratoria judicial de ilegalidad de la huelga, y que la compañía no estimó necesaria la intervención del Ministerio de la Protección Social para ello; además, que por vía de tutela se dispuso el reintegro de algunos trabajadores, unos de manera transitoria y otros en forma definitiva; y negó que el actor hubiera sido despedido mientras estaba incapacitado.

Plasmó la declaración de Esteban Rafael Padilla Martínez (f.° 442 audio), directivo sindical, quien relató que siempre actuaron como mediadores para controlar al personal de forma pasiva; que el demandante no participó en los diálogos que se realizaron en la mina los días 22 y 23 de marzo de 2009 porque estaba en vacaciones y lo vio sólo hasta el día 24 de marzo; que la empresa omitió comunicar al Ministerio de la Protección Social el nombre de los directivos sindicales, con lo que violó el procedimiento para individualizar la participación pasiva de los trabajadores y el ministerio no hizo presencia en ninguna diligencia de descargos; que durante los días del cese de actividades no se le impidió a ningún trabajador que laborara, porque fue la misma base la que decidió que iba a suspender las labores y que el 24 de marzo de 2009 el demandante hizo presencia en la mina con el fin de controlar a los trabajadores.

Aludió al testimonio de Yader del Cristo Pérez Ricardo (f.° 455 audio), quien conoció al demandante en el año 2006 cuando ingresó a Sintramienergética, y explicó que durante el cese de actividades el actor se encontraba pendiente de la logística como compra de agua y otras cosas que se necesitaran; que la empresa lo llamó a descargos pero no pudo asistir porque se encontraba amenazado de muerte y tuvo que ausentarse para la fecha en que fue citado, además que estaba incapacitado; que el accionante no hizo parte de la protesta pacífica porque ésta fue desarrollada por iniciativa de los mismos trabajadores; que no sabía por qué la empresa le dio por terminado el contrato y que nunca puso en conocimiento del Ministerio de la Protección Social su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo.

Citó la declaración de César Gustavo Solano Noriega (f.° 455 audio), gerente de relaciones laborales de la demandada, quien relató que el demandante participó activamente en el paro que fue declarado ilegal; que había reportes en los que ello constaba; que una vez quedó en firme la sentencia de la Corte Suprema de Justicia la empresa procedió a llamar a descargos a cada una de las personas que participaron en el cese de actividades; que el actor fue citado en varias oportunidades pero nunca compareció, por lo que en aplicación de la convención colectiva y por la ocurrencia de justas causas se le dio por terminado el contrato; que las citaciones a descargos le fueron enviadas a diferentes direcciones que el actor tenía registradas en la empresa, y que para la fecha del despido la demandada no tenía conocimiento de que estuviera incapacitado.

Asimismo, Luis Alejandro Ruíz Flechas (f.° 455 audio) encargado de la seguridad de las minas Pribbenow y El Descanso, narró que tuvo conocimiento, según reportes recibidos de sus supervisores, que el demandante se encontraba haciendo meeting, es decir, invitando a los trabajadores para que no laboraran; que el demandante fue citado a descargos, pero no sabe si asistió; que desconocía si la empresa solicitó la presencia del Ministerio de la Protección Social.

Finalmente, Jorge Eliécer Guerra Maestre (f.° 508 audio) consultor de recursos humanos, precisó que el actor hacía parte de la directiva de la organización sindical; que a partir del día del fallecimiento de otro trabajador en la mina, el sindicato lideró un cese de actividades; que el demandante hizo presencia en la mina el 24 de marzo de 2009 fecha en que empezó a hablarle a los trabajadores para cesar las actividades y bloqueó el sitio de las camionetas de los supervisores; que lo vio realizando dichas actividades con una actitud hostil y agresiva; que desconocía si el Ministerio intervino en el procedimiento para despedir al trabajador.

Observó que el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, reglamentó los artículos 450 y 451 del CST, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1. Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa. (Subraya fuera de texto) Expresó, que el artículo 1 de la Resolución n.° 1064 de 1959, fijó un procedimiento en este sentido, así:

ARTICULO 1. Una vez producida la declaración de ilegalidad de un paro, el patrono afectado por el mismo procederá a presentar al inspector del trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el ministerio, la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendido dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del decreto 2164 de 1959.

Repuso que, sin embargo, mediante la Resolución n.° 342 de 1977, se modificó el artículo 1 de la 1064 de 1959, así: El listado de que trata el artículo 1 de la resolución 1064 de 1959 deberá ser presentado por el patrono afectado por la suspensión colectiva ilegal del trabajo, ante el inspector de trabajo y seguridad social del domicilio de aquel, o ante el jefe de la división departamental de trabajo y seguridad social cuando el patrono esté domiciliado en la ciudad sede de dicha dependencia. Llamó la atención de que, tanto el Ministerio de la Protección Social como la sociedad demandada no realizaron el procedimiento descrito en las normas antecedentes, pues así lo aceptó la demandada en la contestación y además lo confesó su representante legal en el interrogatorio.

El Sindicato Nacional de la Industria Minera, Petroquímica, Agrocombustible y Energética, impetró una demanda de acción de cumplimiento «[…] en contra del Ministerio de la Protección Social por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas del Decreto 2164 de 1959 y las Resoluciones 1064 de 1959 y 0342 del mismo año proferidas por el Ministerio de Trabajo, relativos al deber de probar la participación activa de un trabajador en una huelga para poderlo despedir».

Anotó que dicha acción de cumplimiento fue dirimida en primera instancia en sentencia proferida el 12 de mayo de 2010 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá — sección segunda (f.° 217 a 229), providencia que ordenó al Ministerio que interviniera de manera inmediata en los procesos disciplinarios adelantados por la sociedad Drummond Ltd, con motivo de la declaratoria de ilegalidad de la huelga y le solicitara el listado de los trabajadores a despedir, a efectos de garantizarles los derechos a quienes fueron despedidos.

Refirió que la anterior decisión fue conocida en segunda instancia por la Sección Cuarta Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y mediante sentencia del 21 de junio de 2010 (f.° 230 a 257) dispuso:

PRIMERO: ACCÉDASE a la orden de cumplimiento interpuesta por el SINDICATO DE LA INDUSTRIA MINERA, PETROQUÍMICA AGROCOMBUSTIBLE Y ENERGÉTICA en contra del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL en relación con los empleados cuya situación no ha sido definida aún, y NIÉGASE respecto de aquellos que ya fueron despedidos de conformidad con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: ORDÉNASE al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL que a partir de la ejecutoria de la presente providencia dé cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959 y las Resoluciones No. 1064 de 1959 art. 1 modificado por la Resolución No. 342 de 1977 art. 5 y el art. 6 de la Resolución No. 342 de 1977, en el sentido de intervenir de manera inmediata ante la sociedad DRUMMOND LTD.

COLOMBIA como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad de la huelga y practique las pruebas y diligencias necesarias con el fin de establecer cuáles de los empleados que no han sido despedidos se encuentran cobijados por la excepción de cesación pacífica de actividades laborales por las razones propias del cargo. En el contexto anterior, dedujo que no existía discusión en relación con la existencia de un procedimiento previo que la sociedad demandada debió surtir ante el Ministerio de la Protección Social para determinar el grado de participación del demandante en el cese de actividades, mismo que no se realizó; que ello evidenciaba el quebranto del derecho fundamental al debido proceso que le asistía al demandante, pues si bien era cierto que el cese de actividades ocurrido entre el 22 y 27 de marzo de 2009 fue judicialmente declarado ilegal, y no obstante que el artículo 450 del CST facultaba al empleador para despedir a quienes hubieran participado en él, incluso a aquellos amparados por fuero sindical sin necesidad de calificación judicial previa; también lo era que la enjuiciada no agotó el procedimiento establecido en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959 y las Resoluciones n.° 1064 de 1959 art. 1 modificado por la 342 de 1977 art. 5 y el art. 6 ibídem, por el cual debió presentar al Inspector del Trabajo la lista de los trabajadores que consideraba necesario despedir para que a su vez «[…] esa autoridad practicara las pruebas pertinentes para determinar el grado de participación de Alexander Carreño Gamboa en la huelga, si fue activa o no y si en consecuencia se configuraba la causal de despido establecida en el artículo 450 CST».

En relación con el presunto incumplimiento del procedimiento dispuesto en el artículo 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, frente al cual la sociedad demandada refirió que citó al demandante a descargos en varias oportunidades, pero no logró que este compareciera a esa diligencia, por lo que decidió dar por terminado el contrato de trabajo y señaló que, «[…] revisado el expediente sólo se observa una copia de la convención colectiva de trabajo 2008-2010, que carece de constancia de depósito, circunstancia que al tenor de lo dispuesto en el artículo 469 del CST impide que se le de valor probatorio al ejemplar aportado».

Sin embargo, afirmó que lo anterior no era óbice para tener por demostrado que la sociedad demandada había quebrantado el debido proceso que le asistía al actor, en tanto omitió acatar las disposiciones legales que establecían un procedimiento previo al despido que debía surtirse a instancias del Ministerio de la Protección Social y no de la empresa empleadora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver primero el de la empresa accionada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende Drumond Ltd, que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el día 26 de julio de 2013, por medio de la cual se le absolvió de la totalidad de las pretensiones.

Subsidiariamente, «[…] se servirá revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, para en su lugar, declarar que el contrato de trabajo del actor terminó sin justa causa y condenará al pago de la indemnización por despido injusto». Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y se resolverán conjuntamente dada su conexidad jurídica y fáctica, así como el propósito buscado.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] de los artículos 450 del CST, modificado por el 65 de la Ley 50 de 1990, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 del Decreto 2164 de 1959, 1 de la Resolución No. 1064 de 1959, 1091 de 1959 y artículos 5 y 6 de la Resolución 342 de 1977, en relación con los artículos 29 de la Constitución Política, 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002, 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990 y los artículos 140, 249 y 306 del CST.

En la demostración del cargo, admitió que al plantearlo por la vía directa se aceptaban como intangibles los siguientes supuestos fácticos: que el cese de actividades ocurrido entre el 22 y el 27 de marzo de 2009 fue judicialmente declarado ilegal; que la demandada no realizó ningún procedimiento ante el Ministerio de la Protección Social tendiente a determinar el grado de participación del demandante en el cese de actividades, pero que estaba demostrada la participación activa del actor.

Refutó que el tribunal concluyera que, por no haberse surtido ante el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo, un procedimiento tendiente a determinar el grado de participación del demandante en el cese de actividades, su despido deviniera en ineficaz, como consecuencia de haberse transgredido el derecho fundamental al debido proceso; aseveró que el alcance dado por la colegiatura al artículo 450 del CST en relación con la pertinencia de aplicar el Decreto 2164 de 1959 y las Resoluciones n.° 1064 y 1091 de 1959 y 342 de 1977, resultaba contrario al real sentido de la norma que ya había sido definido por la Corte Suprema de Justicia entre otros pronunciamientos, en las sentencias CSJ SL 38272, 30 de ene. 2013, y SL45783-2014, de la cual reprodujo apartes.

Con base en la jurisprudencia transcrita, especificó dos conclusiones necesarias: i)- El trabajador que ha participado activamente en el cese de actividades declarado ilegal no puede pretender que se declare que su despido fue injusto, con fundamento en que previamente a tal determinación no se adelantó el procedimiento administrativo, pues ante su participación activa es el artículo 450 del CST quien faculta al empleador para despedirlo. ii)- La intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin proteger a los trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

Concluyó que era palmario que se equivocó el tribunal al interpretar el artículo 450 del CST en cuanto que, en el presente asunto, a pesar de no cuestionarse la participación activa del demandante en el cese de actividades declarado ilegal, eran pertinentes las normas que aquí se denuncian como indebidamente aplicadas, de conformidad con las cuales, previo al despido, debía solicitarse la intervención del Ministerio de Trabajo para establecer su grado de participación en el cese.

De otra parte, advirtió que, si en gracia de la discusión se aceptaran los argumentos del ad quem para hacer prevalecer Decreto 2164 de 1959 y las Resoluciones n.° 1064 y 1091 de 1959, «[…] la consecuencia de la desvinculación no sería la ineficacia del despido, sino el pago de la indemnización por despido sin justa causa». VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo cuerpo normativo invocado en el cargo anterior, así como de los artículos, «[…]177, 195 del CPC; 167 y 191 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS, como violación de medio».

Endilgó, como errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo que el señor Alexander Carreño Gamboa intervino activamente en el cese de actividades declarado ilegal. 2. No haber dado por demostrado estándolo que, habiendo participado el trabajador de manera activa en el cese ilegal de actividades antes de proceder al despido, DRUMMOND LTD. no estaba en la obligación de solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo a efectos de establecer el grado de participación del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal. 3.

Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que DRUMMOND LTD. debía haber solicitado la intervención del Ministerio de Trabajo para calificar el grado de participación del demandante en el cese de actividades declarado ilegal antes de proceder al despido. 4. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que DRUMMOND LTD. no actuó conforme al Decreto 2164 de 1959, en aras de salvaguardar los derechos y garantías del trabajador. 5.

No haber dado por demostrado, estándolo que DRUMMOND LTD. actuó conforme a derecho y garantizó los derechos al trabajador. 6. No haber dado por demostrado, estándolo, que el despido del actor devino por justa causa a él imputable, como consecuencia de haber participado activamente en el cese de actividades declarado ilegal. 7. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que el despido del actor fue ineficaz. 8.

No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que DRUMMOND LTD. remitió al Ministerio la lista de trabajadores que había intervenido en el cese de actividades, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo en desarrollo de la acción de cumplimiento. 9. No haber dado por demostrado, estándolo que el Ministerio de Trabajo aceptó que el demandante había participado activamente en el cese de actividades declarado ilegal. 10.

Haber dado por demostrado, sin estarlo que DRUMMOND LTD. violó el derecho al debido proceso y de defensa al señor Alexander Carreño Gamboa. 11. No haber dado por demostrado estándolo que DRUMMOND Ltd. respeto y garantizo el debido proceso del señor Alexander Carreño Gamboa. Le atribuyó al colegiado la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Contestación de demanda (folios 420 a 440 del cuaderno principal). 2. Carta de despido (folios 378-382). 3. Sentencias por las cuales se declaró la ilegalidad del cese de actividades. (folios 162 a 195). 4. Informe de fecha 26 de marzo de 2009, en que consta la participación del demandante en el cese de actividades. (folio 673). 5. Informe de fecha 26 de marzo de 2009, en que consta la participación del demandante en el cese de actividades.

(folio 668). 6. Actas de constatación de cese de actividades del Ministerio de Trabajo, en que consta la participación del demandante en el cese de actividades. (folios 595 a 615). 7. Confesión vertida en et interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (audio, folio 442). 8. Sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en la acción de cumplimiento promovida por SINTRAMIENERGETICA (folios 217 a 229). 9.

Sentencia de fecha 21 de junio de 2010, proferida por la Sección Cuarta —Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 230 a 257). 10. Testimonio rendido por Esteban Padilla (audio, folio 442). 11. Testimonio rendido por Yader del Cristo Pérez (audio, folio 442). 12. Testimonio rendido por César Gustavo Solano Noriega (audio, folio 442). 13.

Testimonio rendido por Luis Alejandro Ruiz Flechas (audio, folio 442). 14. Testimonio rendido por Jorge Eliecer Guerra Maestre (audio, folio 442). Y, la no apreciación de: 1. Acta de Constatación del 1 de junio de 2010, mediante la cual mi representada informa al Ministerio de la Protección Social el listado de los trabajadores que participaron en el cese ilegal de actividades, acompañándolo de las pruebas pertinentes que demuestran su participación activa. 2.

Resolución 527 de 2010 proferida por parte del Ministerio de la Protección Social. (folios 718 a 726 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda). 3. Resolución 052 de 201 1 proferida por el Ministerio de la Protección Social. (folios 736 a 743 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda). En la demostración, dejó sentado que no existía discusión en relación con la existencia de un procedimiento ante el Ministerio de la Protección Social para determinar el grado de participación del demandante en el cese de actividades, mismo que no se realizó conforme se aceptó en la contestación y lo confesó su representante legal; sin embargo, afirmó que el ad quem declaró la ineficacia del despido del actor, «[…] no por advertir que su participación en el cese ilegal de actividades no hubiera sido activa y ameritara la justa causa, sino por considerar que en el presente caso, al no haberse agotado el trámite previo ante el Ministerio, debía declarase la nulidad de todo lo actuado».

Aseveró que esa conclusión no solo carecía de soporte jurídico, «[…] en la medida en que siendo indiscutible la activa participación del actor en el cese ilegal de actividades era obligatorio para la compañía solicitar la intervención del Ministerio, sino porque la lectura dada al fallo del Tribunal Administrativo no se compadece de su texto literal»; reparó que existía un hecho cumplido, consistente en que el contrato del actor se había terminado antes de proferirse esa providencia del juez administrativo, razón por la cual a la jurisdicción laboral le correspondería «[…] determinar la participación del trabajador en el cese, lo que es muy diferente a declarar la ineficacia del despido como consecuencia de no haberse solicitado la intervención del Ministerio de la Protección Social».

Seguidamente, expresó: Si el Tribunal hubiera dado lectura textual a la sentencia de segunda instancia proferida en el trámite de la acción de cumplimiento, necesariamente habría arribado a la conclusión que en este caso específico NO era necesario acudir al Ministerio a obtener una calificación sobre el grado de participación del actor en el cese, por la potísima razón que su participación activa JAMAS fue objeto de controversia.

Es más, si se lee la demanda, fácilmente puede evidenciarse cómo la pretensión de reintegro está soportada en la supuesta violación del debido proceso al no haberse agotado el trámite ante el Ministerio, pero no en la participación pasiva del demandante en el cese. En concordancia con lo anterior y si aún en gracia de discusión pudiera aceptarse la tesis del Tribunal en el sentido que el trámite ante el Ministerio era necesario en este asunto, lo que inexplicablemente se pasó por alto a pesar de encontrarse debidamente acreditado en el plenario, es que como consecuencia de la acción de cumplimiento Drummond Ltd. entregó al Ministerio la lista de trabajadores que intervinieron en el cese ilegal, entidad que excluyó a aquellas personas que a su juicio no habían participado activamente, dentro de las cuales no se encontraba el actor.

Invocó su contestación a la demanda, donde dijo que el día 1 de junio de 2010 se llevó a cabo una inspección en las instalaciones de la Mina Pribbenow, por parte del Ministerio de la Protección Social; allí la demandada aportó copia de todos los antecedentes disciplinarios existentes respecto de la totalidad de trabajadores de la mina que participaron en forma activa en el cese ilegal de actividades llevado a cabo entre el 22 y el 27 de marzo de 2009; en este listado fue incluido el demandante.

Agregó, que el 23 de junio de 2010, culminada la investigación administrativa adelantada por la Dirección Territorial del Cesar del Ministerio de la Protección Social, se profirió la Resolución n.° 244, mediante la cual se conminó a la empresa para que se abstuviera de despedir a los señores Víctor Guerra Ustaris, Álvaro Antonio Díaz Macea, Horacio Llano Ávila, Rubén Morón Guerrero, Adalberto Celín, Esteban Padilla Martínez, y Reinaldo Corcho Wilches, por considerar que las pruebas analizadas en el curso de la investigación adelantada llevaron a concluir que estos trabajadores participaron en el paro de forma pasiva.

Adujo que contra el acto administrativo anterior se interpusieron los recursos de la vía gubernativa, que fueron resueltos mediante las Resoluciones n.° 260 y 4146, ambas de 2010; que en ellas la Dirección General de Inspección Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social revocó el acto impugnado, declarando la falta de competencia del funcionario puesto que quien debía conocer de dicha investigación era el Coordinador de Resolución de Conflictos -Conciliación- y, como consecuencia de ello ordenó la devolución de las diligencias para subsanar la falencia e iniciar nuevamente el trámite.

Insistió, que la Dirección Territorial del Cesar una vez analizado el material probatorio presentado por la empresa respecto de la participación activa adelantada por los trabajadores enlistados, en donde se incluía el actor, profirió la Resolución n.° 0527 de 20 de diciembre de 2010, a través de la cual manifestó que: Cotejando el inmenso acervo de pruebas presentados en la investigación adelantada y en aras de garantizar los derechos de los trabajadores que fueron reportados en el listado aportado por la empresa DRUMMOND LTD., y frente a la participación el paro que adelantaron los trabajadores de la empresa DRUMMOND LTD., la COORDINACIÓN DEL GRUPO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS CONCILIACIONES

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO - REQUERIR a la empresa DRUMMOND LTD., ( ) para que se abstenga en despedir a los siguientes trabajadores ADALBERTO CELIN, RUBEN MORON GUERRERO, ALVARO ANTONIO CORCHO WILCHES Y HORACIO LLANOS AVILA, por cuanto las pruebas recaudadas nos llevan a concluir que estos trabajadores tomaron parte en la suspensión de labores durante los días comprendido del 23 al 27 de marzo de 2009 en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que optaron por la huelga y resultaron involucrado en el movimiento sin desearlo en incluso a pesar de haber intervenido disidentemente pero en forma pasiva".

Esta resolución fue recurrida por la Organización Sindical y por mi representada y fue confirmada mediante la Resolución 052 de 2011, concediéndose el recurso de apelación pertinente. Consecuente con lo anterior, señaló que el Ministerio de la Protección Social analizó las pruebas aportadas por la empresa con relación a los trabajadores involucrados en el cese ilegal de actividades, y sólo excluyó como participantes pasivos a los señores Adalberto Celín, Rubén Morón Guerrero, Álvaro Antonio Corcho Wilches y Horacio Llanos Ávila, «[…] por lo que respecto del señor Carreño Gamboa, sobre el cual no hubo un pronunciamiento expreso, es claro que su participación fue activa y por ende DRUMMOND LTD., de acuerdo con el artículo 1 de la Resolución 1064 de 1959 agotó todo el procedimiento legal ante la vía gubernativa»; que si tribunal hubiera valorado correcta e íntegramente las pruebas denunciadas, necesariamente habría concluido que el despido del señor Carreño Gamboa fue justo y legal.

VIII. RÉPLICA El demandante criticó la modalidad escogida en el primer cargo, porque no podía presentarse falta de aplicación de un precepto mal interpretado. De otro lado, defendió la legalidad del fallo confutado puesto que el alcance que le dio el tribunal al procedimiento previo al despido de un trabajador, por la declaratoria de ilegalidad de una huelga, era el que correctamente se ajustaba al espíritu del artículo 450 del CST, modificado por el 65 de la Ley 50 de 1990, y las sentencias CC C-299-1998 y SU-036-1999.

Reprochó que en ambos cargos la recurrente enunciara normas reglamentarias en la proposición, como las resoluciones ministeriales y los Decretos 1064 y 1091 de 1959, en tanto no eran disposiciones de carácter sustancial. En lo que atañe al cargo segundo, aseveró que ninguno de los medios de prueba señalados como erróneamente apreciados lograba contrariar la inferencia del fallador de segundo grado en torno al tema puntual debatido; que ninguno llevaba a concluir que el despido fue eficaz, y menos aún, que a él se le brindó el derecho de defensa.

IX. CONSIDERACIONES Tiene razón el opositor cuando relieva, desde la técnica del recurso extraordinario de casación, que un Decreto Reglamentario o una resolución ministerial no pueden prevalecer sobre el artículo 450 del CST, que es una ley sustancial; así lo tiene precisado la sala desde antaño, en sentencia del CSJ SL 552, 2 oct. 1987.

Precisamente, desde la órbita jurídica, debe esta corporación precisar el alcance del artículo 450 del CST, modificado por el 65 de la Ley 50 de 1990, numeral 2°, que expresa: «Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial».

La postura hermenéutica actual de la sala, sobre el precepto en cita, se puede ver en las sentencias CSJ SL9090-2015, SL7207-2015, SL10503-2014, donde si bien se trataba de casos de una entidad pública, lo cierto es que se puede aplicar sin ninguna restricción en la presente litis. En esas providencias se reiteró lo adoctrinado en la decisión CSJ 38272, 30 ene. 2013, en la cual se dijo, en relación con la obligatoriedad de un procedimiento legal previo al despido ocurrido por la participación en cese de actividades declarada ilegal: En los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó, al concluir que conforme a lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, el empleador estaba facultado para despedir a quienes hubieran participado activamente en una suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, “sin necesidad de acudir a procedimiento diferente o previo.

Sostiene el recurrente que dicho texto normativo no puede implicar la inaplicación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que exigen que antes del despido se proceda a escuchar al inculpado y éste pueda presentar pruebas o alegar, para luego sí, el empleador entrar a individualizar la responsabilidad de cada trabajador, máxime que el grado de participación sólo es posible verificarlo siguiendo el trámite del Decreto 2164 de 1959, garantizando con ello que no se produzca el despido de aquellos trabajadores que realizaron cesación pacífica determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Adicionalmente, la censura argumenta que la necesidad de adelantar un procedimiento previo en estos casos, igualmente se predica de lo estipulado en el convenio internacional del trabajo No. 158 (1982), que, si bien no está ratificado por Colombia, es una norma supletoria en los términos del artículo 19 del C. S. del T. que no resulta contraria al ordenamiento interno. (Subrayas marginales).

Aplicación del numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990. El citado artículo 450 del C.S.T. numeral 2° reza: “Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial.

Referente a este tema, la posición de la Sala expuesta entre otras en sentencia del 25 de enero de 2002, radicación 16661, reiterada en casación del 4 de abril de 2006 radicado 27640, esta última proferida en un proceso seguido contra la aquí demandada, ha sido la de que “con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él”.

De modo que al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro y que el cese fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo (léase hoy, la jurisdicción ordinaria laboral), el empleador queda autorizado legalmente para despedirlo, “sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios tendientes a probar su participación o intervención en el cese de actividades; además, porque la indicada norma así no lo estableció. Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del CST, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquel participó en la suspensión de actividades declarada ilegal”.

De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo. Es por esto, que el trámite ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resultaba de vital trascendencia a fin de establecer el grado de participación, en aras de que el empleador pudiera despedir a quienes considerara estuvieron involucrados, quienes a su vez pueden demandar judicialmente para demostrar lo contrario y obtener el correspondiente resarcimiento por el despido, de acreditarse que el mismo fue injusto.

(Subrayas intencionales). En lo referente a la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conforme al artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reza: “Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”, la Sala en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23832, señaló: […] Esta Sala de la Corte ha explicado, con reiteración, que la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa (hoy judicial), con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (El subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

De la jurisprudencia transcrita se desprenden las siguientes reglas: (i) una vez declarada judicialmente la ilegalidad del cese de actividades, el empleador tiene la libertad de despedir a los trabajadores que participaron activamente en el paro. Ello supone, al menos, un convencimiento sumario acerca de los hechos constitutivos de esa «participación activa», más no la obligación de realizar un procedimiento administrativo previo ante la autoridad del trabajo; y (ii) la intervención del Ministerio del Trabajo, otrora de la Protección Social, tiene como objetivo evitar que el empleador despida a aquellos trabajadores que hicieron «cesación pacífica del trabajo» determinada por circunstancias ajenas a su voluntad, creadas por las condiciones mismas del paro; pero sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 numeral 2 del CST le confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

Desde la óptica anterior, es claro que el tribunal incurrió en el yerro hermenéutico endilgado por la recurrente, habida consideración de que la interpretación que le imprimió al artículo 450 numeral 2 del CST no se ajustó a la línea jurisprudencial trazada por la corte como órgano de cierre; específicamente, porque dedujo que era obligatorio para la Drummond Ltd., surtir un procedimiento previo ante el Ministerio de la Protección Social para determinar el grado de participación del demandante en el cese de actividades, y como no lo verificó concluyó, erradamente, que el despido era ineficaz.

Ahora, desde la órbita fáctica, el tribunal incurrió en un defecto in judicando consistente en que omitió hacer una valoración de los elementos de juicio que destacó, alusiva a la presunta «participación activa» del demandante en el cese de actividades. En efecto, el juez colegiado indicó lo que expresaron los testigos presentados por ambas partes, que por obvias razones contrastaron en la versión de los hechos, así como lo plasmado en el interrogatorio vertido por el representante legal de la demandada, y las providencias que declararon la ilegalidad del paro; pero la colegiatura no realizó ningún juicio al respecto, no hizo inferencia alguna en torno a concluir, en el marco de los principios de libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS) y de la sana crítica, si el demandante fue uno de los protagonistas de la huelga; o sea que dejó inconcluso el deber medular de la judicatura en la valoración probatoria porque centró su atención en otra problemática formal dirigida a examinar si la Drummond había acudido al procedimiento previo ante el Ministerio de la Protección Social.

También le asiste razón a la censura cuando endilgó al tribunal, que no hubiera constatado las pruebas relacionadas con la participación activa del Alexander Carreño Gamboa en el cese de actividades que fue declarado ilegal por la jurisdicción ordinaria laboral. A propósito, el yerro hermenéutico avizorado en el primer cargo da la posibilidad de examinar, en el terreno del ataque fáctico, las pruebas calificadas y otras que en rigor no lo son, siendo relevantes las siguientes: De parte de la Drummond, a folio 673 del cuaderno número 2, se observa el informe elaborado por el funcionario de la Mina Pribbenow, René Alejandro Ramírez G., el 26 de marzo de 2009, donde relató: Siendo las 5:10 p.m., del presente día y encontrándome en las instalaciones de la garita principal de la mina, observé como llegaron 2 buses de la empresa Brasilia, los cuales transportaban a personal que ingresaría al turno nocturno, en ese momento había un promedio de 80 personas al parecer pertenecientes al sindicato fuera de la malla de la mina.

La puerta de salida de vehículos no estaba bloqueada. Un primer grupo de aproximadamente 60 a 70 empleados que venían en los buses, pudo ingresar por las talanqueras, pero a las 5:16 p.m., el señor Alex Carreño. Incita verbalmente por medio de un altavoz al personal que está bloqueando la puerta de ingreso de vehículos para que bloqueen las talanqueras; esta arenga fue respaldada por el Sr. Carlos Bracho y el Sr. Juan Carlos Roa, quienes públicamente le informan al personal que «por aquí no ingresa nadie» […] En igual sentido, a folio 668 ídem, reposa el informe del empleado de la Drummond, Gustavo Orozco Fernández, quien constató, en esa misma fecha, 26 de marzo de 2009, que «[…] un número significativo de trabajadores quiso ingresar, pero los lideres sindicalistas que estaban en el sitio no se lo permitieron y bloquearon el acceso en forma brusca y tosca, de los cuales identifiqué a Carlos Bracho, Juan Carlos Rojas, Alberto Solano, Jhonny Ojeda, Alexander Carreño, y Víctor Guerra […]».

Por parte del Ministerio de la Protección Social, milita el acta levantada por la Inspección del Trabajo de Chiriguaná el 25 de marzo de 2009, donde constató el cese de actividades en las instalaciones de la Mina Pribbenow, por solicitud de la Drummond (f.° 606, cno. 2). Allí se dejó constancia de que: […] encontramos a trabajadores de la Drummond afiliados a Sintramienergética bloqueando la vía de acceso a la mina y los torniquetes de entrada de personal.

Había varios buses detenidos en ese sitio y un sin número de trabajadores y de contratistas que no se les estaba permitiendo el acceso. Encontramos liderando estos actos a los señores YONIS OJEDA LOBO, CARLOS BRACHO, LUIS MANUEL MENDOZA, JORGE ROBLES y ALEXANDER CARREÑO. La inspectora los invitó a que participaran de la diligencia en la que se les preguntaría a los contratistas el por qué no habían ingresado a la mina, a lo que estos señores se negaron […].

Asimismo, el Ministerio de la Protección Social, luego de verificar el listado de los trabajadores que, a juicio de la empresa habían participado activamente en el cese de actividades (f.° 623), entre los cuales se hallaba el demandante, mediante la Resolución n.° 052 del 9 de febrero de 2011, decidió requerir a la empresa Drummond Ltd., para que «[…] se abstenga en despedir a los siguientes trabajadores ADALBERTO CELIN, RUBEN MORON GUERRERO, ALVARO ANTONIO CORCHO WILCHES Y HORACIO LLANOS AVILA», por cuanto se consideró que su participación fue pasiva.

Es pertinente aclarar que, si bien el Ministerio de la Protección Social le reprochó a la Drummond por el hecho de que del listado de trabajadores que participaron en el paro, 18 ya habían sido despedidos, entre ellos el actor, con base en el procedimiento del artículo 6 de la CCT, sin acatar el trámite previo ante esa sede ministerial; lo cierto es que ello no invalidaba ni tornaba ineficaz la terminación justificada del contrato laboral: de un lado, porque la investigación del ministerio no concluyó que Alexander Carreño hubiera participado pasivamente en el paro y por tanto no lo incluyó en el grupo trabajadores que merecieron su protección; y de otro, en tanto la empleadora hizo uso de las facultades consagradas en artículo 450 numeral 2 del CST, en coherencia con la doctrina emanada de esta corporación, «[…] de suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo» (CSJ SL 27640, 4 abr. 2006).

Consecuente con lo anterior, los cargos prosperan. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Alexander Carreño Gamboa pretende que la corte: […] CASE PARCIALMENTE la Sentencia impugnada en cuanto resolvió que el último sueldo básico del trabajador tuvo un monto de DOS MILLONES SEICIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.664.990); para que, en sede subsiguiente de instancia […], reconozca COMO ÚLTIMO SALARIO DEL TRABAJADOR la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.901.854.00), y lo confirme en lo demás, manteniendo la revocatoria total del fallo de primer grado dictado por el Juzgado 15 Laboral de Descongestión de Bogotá. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, respecto del cual se presentó oposición. XI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 27, 55, 56, 57, 59, 104, 107, 127, 132 numeral 1, 143, 158, 162, 165, 193, 249, 306, 467, 468, del CST, en concordancia con los artículos 4, 13, 25, 38, 53 y 55 de la CN.

Señaló, como errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado estándolo, que el último salario devengado por el trabajador al momento del despido fue de TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.901.854.00). 2. Otro de los yerros protuberantes en que incurre la sentencia impugnada consistió en dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario devengado por el trabajador fue de DOS MILLONES SEICIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.664.990). 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la jornada de trabajo del actor fue de 8 horas diarias por 30 días. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la jornada de trabajo del actor al momento del ineficaz despido era de turnos rotativos diurnos (6 AM a 6 PM) y nocturnos (6 PM a 6 AM) de 12 horas; con 7 días de trabajo y 3 de descanso y, 7 días de trabajo y 4 días de descanso, respectivamente.

Adujo que no fueron apreciadas: 1. El documento contentivo de la liquidación del real valor adeudado a mi poderdante por concepto del efectivo reintegro a su puesto de trabajo con una jornada laboral de turnos rotativos diurnos (6 AM a 6 PM) y nocturnos (6 PM a 6 AM) de 12 horas; con 7 días de trabajo y 3 de descanso y, 7 días de trabajo y 4 días de descanso, respectivamente, denominado "documento liquidación de salarios de 24 de Abril a 24 de Diciembre de 2010", suscrito por el sr. Jaime Caraballo Esquivel, que no fue tachado de falso por la empresa demandada, visible a folios 393 a 394 del plenario donde el profesional realiza la liquidación debida a mi poderdante hasta el 24 de diciembre y demuestra el salario que realmente debió percibir así: a) Por el mes de mayo la suma de $5.310.033; b) Por el mes de junio la suma de $4.863.644; c) Por el mes de julio la suma de 5.477.600; d) Por el mes de agosto la suma de $5.484.596; e) Por el mes de septiembre la suma de $4.959.922; f) Por el mes de octubre la suma de $ 5.582.535; g) Por el mes de noviembre la suma de 5.099.835; y, h) Por el mes de diciembre la suma de $4.029.491. 2.

El documento contentivo de la certificación de pago de nómina correspondiente al periodo comprendido entre el 4 al 17 de enero de 2010 que no fue tachado de falso por la demandada, visible a folio 383 del plenario, en el que consta el valor real de la quincena de mi poderdante por dicho periodo el cual ascendió a la suma de $2.011.392. 3.

El documento contentivo de la certificación de pago de nómina correspondiente al periodo comprendido entre el 18 al 31 de enero de 2010 que no fue tachado de falso por la demandada, visible a folio 384 del plenario, en el que consta el valor real de la quincena de mi poderdante por dicho periodo el cual ascendió a la suma de $1.618.952. El que sumado al anterior resulta un valor salarial mensual aproximado de $3.630.344. 4.

El documento contentivo de la certificación de pago de nómina correspondiente al periodo comprendido entre el 15 al 28 de febrero de 2010 que no fue tachado de falso por la demandada, visible a folio 386 del plenario, en el que consta el valor real de la quincena de mi poderdante por dicho periodo el cual ascendió a la suma de $2.617.040. 5.

El documento contentivo del acta de constatación de cese de actividades del 23 de marzo visible a folios 119 a 121 del expediente donde consta que "el cese corresponde efectivamente al turno 3 de los trabajadores que debieron iniciar sus labores a las 6:00 AM". 6. El documento contentivo del acta de constatación de cese de actividades del 23 de marzo visible a folios 122 a 123 del expediente donde consta que "a las 5:00PM cuando los buses que transportaban al turno 2 que debía entrar a laborar en la noche de hoy se encontraron con el personal del turno 3 ( ) A las 540 PM cuando los buses que transportan al personal hasta sus áreas definitivas de trabajo, se observó que estos no se desplazaron con los trabajadores del turno nocturno que debían iniciar sus labores a las 6:00 PM'. 7.

El documento contentivo del acta de constatación de cese de actividades del 24 de marzo visible a folios 127 a 128 del expediente donde consta que "a las 5:00 PM cuando los buses que transportaban al turno 2 que debía entrar a laborar en la noche de hoy, llegaron a Barracas, se encontraron con el personal del turno 1 ( ) A las 5:40 PM cuando los buses que transportan al personal hasta sus áreas definitivas de trabajo, se observó que estos no se desplazaron con los trabajadores del turno nocturno que debían iniciar sus labores a las 6:00 PM". 8.

El documento contentivo del acta de ingreso de trabajadores visible a folio 140 del expediente donde consta que "posteriormente a las 5:00 AM arribó un primer bus como había empleados que debían ingresar a laborar en el turno diurno que inicia a las 6:00 A.M.". 9. El documento denominado "pre nómina" visible a folio 472 del plenario donde consta que por este concepto la demandada pagó a mi poderdante, por dicho concepto, la suma de $8.044.376.

Como pruebas defectuosamente apreciadas enunció: 1. El documento contentivo de la demanda introductoria, visible a folios 2 al 30 del plenario, que es clara en afirmar en el hecho 3 que el último salario de mi poderdante al momento del despido fue de fue de TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.901.854.00) y en el hecho No. 8 que la jornada de trabajo de mi poderdante era de turnos rotativos diurnos (6 AM a 6 PM) y nocturnos (6 PM a 6 AM) de 12 horas; con 7 días de trabajo y 3 de descanso y, 7 días de trabajo y 4 días de descanso, respectivamente. 2.

Liquidación definitiva de prestaciones sociales canceladas a mi poderdante por la demandada, visible a folios 389 a 391 del plenario, en la que se lee textualmente, debajo del valor hora trabajado, "que el último salario promedio del Actor fue de TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.901.854.00)".

En la demostración del cargo, arguyó que el tribunal incurrió de bulto, ostensible y manifiestamente en los errores de hecho arriba expresados; que se alejó en lo atinente a la jornada de trabajo, ya que estaba constituida por turnos rotativos diurnos de 6 a.m. a 6 p.m., y nocturnos de 6 p.m. a 6 a.m., con 7 días de trabajo y 3 de descanso y, 7 días de trabajo y 4 días de descanso, respectivamente; que ignoró que el último salario devengado fue de $3.901.854, de acuerdo con los datos contenidos en la liquidación definitiva de prestaciones sociales y demás documentos esbozados en los que aparecía el valor hora, y la cuantía de su último salario.

XII. RÉPLICA Defendió las consideraciones del tribunal encaminadas a establecer el salario; dijo que estaba probado con los documentos de folios 383, 384 y 385, que el recurrente denunciaba como dejados de apreciar «[…] y que generados por el sistema de nómina de DRUMMOND LTD., dan cuenta de lo cancelado en la primera y segunda quincenas de enero y segunda de febrero de 2010, es que el actor efectivamente devengaba un salario de $11.104,21 por hora que corresponde a $2.664.990 mensuales».

XIII. CONSIDERACIONES En virtud de que la demanda de casación interpuesta por la empresa Drummond Ltd., prosperó, y como quiera que hay lugar a casar totalmente la sentencia del tribunal, hay sustracción de materia para estudiar de fondo el cargo que en sede extraordinaria planteó el demandante pues el único sentido de su pretensión era que, luego del reintegro se ordenara el pago de los salarios y las prestaciones a pagar, tuvieran como base un salario diferente al ordenado por el ad quem.

XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La sala retoma las consideraciones expuestas al momento de resolver la demanda de casación interpuesta por la empresa Drummond Ltd., en cuanto permiten sentar las siguientes premisas: (i)- Una vez declarada la ilegalidad del cese de actividades por la jurisdicción ordinaria laboral, el empleador tenía la libertad de despedir al demandante, por su participaron activa en el paro.

(ii)- La Drummond Ltd., contaba con elementos de juicio razonables acerca de los hechos constitutivos de esa «participación activa», derivados del informe elaborado por el funcionario de la Mina Pribbenow, René Alejandro Ramírez G., el 26 de marzo de 2009 (f.° 673), donde relató: Siendo las 5:10 p.m., del presente día y encontrándome en las instalaciones de la garita principal de la mina, observé como llegaron 2 buses de la empresa Brasilia, los cuales transportaban a personal que ingresaría al turno nocturno, en ese momento había un promedio de 80 personas al parecer pertenecientes al sindicato fuera de la malla de la mina.

La puerta de salida de vehículos no estaba bloqueada. Un primer grupo de aproximadamente 60 a 70 empleados que venían en los buses, pudo ingresar por las talanqueras, pero a las 5:16 p.m., el señor Alex Carreño. Incita verbalmente por medio de un altavoz al personal que está bloqueando la puerta de ingreso de vehículos para que bloqueen las talanqueras; esta arenga fue respaldada por el Sr. Carlos Bracho y el Sr. Juan Carlos Roa, quienes públicamente le informan al personal que «por aquí no ingresa nadie» […] En igual sentido, a folio 668 ídem, reposa el informe del empleado de la Drummond, Gustavo Orozco Fernández, quien constató, en esa misma fecha del 26 de marzo de 2009, que «[…] un número significativo de trabajadores quiso ingresar, pero los lideres sindicalistas que estaban en el sitio no se lo permitieron y bloquearon el acceso en forma brusca y tosca, de los cuales identifiqué a Carlos Bracho, Juan Carlos Rojas, Alberto Solano, Jhonny Ojeda, Alexander Carreño, y Víctor Guerra […]».

Asimismo, el Ministerio de la Protección Social luego de verificar el listado de los trabajadores que a juicio de la empresa habían participado activamente en cese de actividades, profirió la Resolución n.° 052 del 9 de febrero de 2011, mediante la cual decidió requerir a la empresa Drummond Ltd., para que «[…] se abstenga en despedir a los siguientes trabajadores ADALBERTO CELIN, RUBEN MORON GUERRERO, ALVARO ANTONIO CORCHO WILCHES Y HORACIO LLANOS AVILA», por cuanto se consideró que su participación fue pasiva.

(iii)- De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, la empresa empleadora, en uso de la facultad que el artículo 450 numeral 2 del CST, no tenía la obligación de realizar un procedimiento administrativo previo ante el Ministerio de la Protección Social, sino verificar por sus propios medios la participación activa del trabajador en el cese de actividades que fue declarado ilegal por la jurisdicción ordinaria laboral.

Ese protagonismo del actor quedó evidenciado, incluso con la constatación de la Inspección del Trabajo de Chiriguaná. (iv)- En lo que atañe a la presunta vulneración por parte de la Drummond, del procedimiento disciplinario previo al despido del trabajador, establecido en el artículo 6 de la convención colectiva de trabajo, la sala verificó, contrario a lo que auscultó el tribunal, que a folios 476 a 512 del cuaderno 1, se aportó la copia de ese instrumento extralegal con el sello del depósito ante Ministerio de la Protección Social.

Tras examinar la documentación relacionada con el procedimiento convencional, la sala llega a la convicción de que la empresa Drummond no lo pretermitió, ya que intentó en seis (6) oportunidades entre el 28 de febrero y el 12 de abril de 2010 obtener la comparecencia del trabajador a rendir descargos por su participación activa en el cese de actividades que había sido declarado ilegal, en compañía de dos representantes del sindicato, y todas fueron fallidas porque los notificadores de la compañía y las empresas de correo dejaban la constancia de que en el domicilio registrado por el actor no respondían o salía alguien y decía que allí no residía. Incluso, para brindarle las garantías debidas se reprogramó la diligencia y se le notificó personalmente al sindicato con miras de que, por su intermedio, fuera notificado, pero tampoco se hizo presente (f.° 21, 57, 63, 66, 70, 75, 86, 115, 124,126, 164, 253, 331, 356); sin embargo, el 18 de febrero de 2010 el actor remitió un correo electrónico a la empresa (f.° 451) informando que estaba a la espera de que el Ministerio del Interior le brindara protección, oportunidad que aprovechó la compañía para citarlo nuevamente a descargos y le puso de presente que de no acudir tendría las consecuencias previstas en el numeral 2 del artículo 6 de la CCT: «[…] si el trabajador no se presenta a rendir los descargos sin excusa en la fecha en la cual fue citado, se entenderá que da por aceptada su responsabilidad, y en consecuencia la empresa podrá proceder a tomar la decisión que sea del caso […]».

Colofón de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias, a cargo del demandante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró ALEXANDER CARREÑO GAMBOA contra la empresa DRUMMOND LTD.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, DC, el 26 de julio de 2013.

SEGUNDO: Costas, en las instancias, a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 41 SCLAJPT-10 V.00