CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67517 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5579-2019 Radicación n.° 67517 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ECCEHOMO GALVIS CÁCERES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 19 de diciembre de 2013, en el proceso que instaurara en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en calidad de sucesora procesal.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eccehomo Galvis Cáceres, llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el objeto de que se declarara que fue despedido sin justa causa y como consecuencia de ello, se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión sanción debidamente indexada desde el 26 de febrero de 2004, fecha en la que cumplió los 50 años de edad; subsidiariamente pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 26 de febrero de 2009; al pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la Caja Agraria entre el 1 de septiembre de 1979 y el 27 de junio de 1999, fecha en la cual fue despedido sin justa causa cuando desempeñaba el cargo de Director I, con un salario promedio de $1.291.642.16; indicó que los Decretos 1064 y 1065 de 1999, que sirvieron de fundamento para su despido, fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999 y señaló que no fue afiliado al Instituto de Seguro Social - Pensiones.

El Fondo demandado, al dar respuesta (f.° 63 a 67), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario. En cuanto a la terminación del contrato de trabajo aseveró ocurrió por una causa legal consistente en la disolución y liquidación de la entidad a la cual prestó servicios y, que sí fue afiliado al ISS.

Propuso como excepciones la de prescripción y las que denominó cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., culminó el trámite y emitió fallo el 29 de abril de 2011 (f.° 109 a 118), en el cual impartió decisión totalmente absolutoria e impuso condena en costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación del promotor del juicio, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 19 de diciembre de 2013 (f.° 12 a 31 Cuaderno 2ª Instancia), en el que confirmó la decisión recurrida, con costas a cargo del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó el problema jurídico a determinar si al demandante le asistía el derecho a la pensión sanción o en su defecto, a la pensión de plena de jubilación consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

Se refirió inicialmente al concepto de derechos adquiridos, para luego sintetizar que el apelante aseveró que la consolidación de su derecho a la pensión sanción de jubilación se causó por el simple transcurso del tiempo previsto en la Ley 171 de 1961 y que, al momento de su desvinculación, «1 de septiembre de 1999», tenía más de 15 años de servicio, por lo tanto, que adquirió el derecho la pensión sanción solicitada.

Para resolver lo anterior, indicó que el derecho a la pensión sanción lo determina la fecha de terminación del vínculo contractual, no el simple transcurso del tiempo en vigencia de la relación de trabajo, y que la norma aplicable es la vigente a la fecha de extinción del contrato, y que en el caso bajo análisis ocurrió el 27 de junio de 1999, por lo que la situación debía estudiarse a la luz del art. 133 de la Ley 100 de 1993, dada la derogatoria a partir del 1 de abril de 1994, de todas las normas que resultaren contrarias a esta nueva legislación. Como soporte de la precedente concusión, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad.32193, que reiteró la CSJ SL, 15 jun. 2006, rad.27338, en las que, en asunto similar en el que fue demandada la Caja Agraria, se expuso: La Sala estima pertinente recordar, que la llamada pensión sanción de jubilación, quedó reglada por el art. 133 de la Ley 100 de 1993, tanto para el sector privado como para los trabajadores oficiales, a quienes el parágrafo primero de esa norma señaló como sus destinatarios, por lo que al entrar ésta en vigencia, derogó las normas anteriores que consagraban el derecho a la pensión sanción (…).

(Resalta la Sala). Luego de lo antedicho, se ocupó de estudiar las exigencias que consagra la referida norma para la procedencia de la pensión sanción, y señaló que en si bien se cumplían dos de los tres requisitos, i). el despido sin justa causa, ii). más de quince años de servicios, no así con el tercero, es decir, la omisión por parte del empleador en la afiliación al sistema general de pensiones.

Sobre la última exigencia, se refirió al precedente de esta Corte, en el que se enseñó el margen razonable para el cumplimiento de la obligación que evidencie la voluntad del empleador, encaminada a procurar el cumplimiento de su carga de vinculación al sistema, y citó lo definido por la Sala en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37566, así: Respecto del tema planteado esta Sala en sentencias como la del 20 de octubre de 2004, radicación 23026, 31 de julio de 2006, radicación 27104, 11 de septiembre de 2007, radicación 28429, 22 de julio de 2008, radicación 32193 y 7 de septiembre de 2010, radicación 41131, ha precisado que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral, pues dicha obligación surgió para el sector oficial el 1º de abril de 1994 y si la entidad de manera oportuna cumplió con esa carga, queda liberada de la obligación de asumir el riesgo relativo a la pensión sanción consagrada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia 27104 reseñada dijo la Sala: “Al discurrir de esa manera no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye, porque la interpretación que le otorgó al artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es la que surge de esa disposición cabalmente entendida y se corresponde con la que ha proclamado esta Sala de la Corte, que ha explicado que la afiliación del trabajador al sistema de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea, con el solo objetivo de evitar el surgimiento de ese especial derecho prestacional.

Empero, también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses del trabajador”.

Con fundamento en lo anterior y para la decisión del recurso en esta parte, además, acudió a la certificación del ISS (f.° 93-97) de la que concluyó, que si bien la afiliación no se cumplió el 1 de abril de 1994, sí se perfeccionó el 18 de agosto de esa anualidad, lo que a su juicio no representó una afiliación « notoriamente extemporánea» por lo que tuvo por cumplida la obligación, que además se mantuvo en esa entidad para pensiones, por el resto del tiempo de vigencia del contrato hasta su culminación, de lo que evidenció la intención de la empleadora de no defraudar los intereses del trabajador, en cumplimiento de la ley de seguridad social y por ende, la improcedencia de la prestación sanción pretendida.

Pasó a continuación al estudio de la pretensión subsidiaria, la pensión plena de jubilación, solicitada con fundamento en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, para la cual el demandante solicitó acumular al tiempo de servicio prestado a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, el trabajado para el Banco Ganadero en su calidad de Empresa de Economía Mixta, en lo correspondiente señaló, en primer lugar, que el tiempo de servicios para la Caja fue de 19 años, 9 meses y 26 días y para el referido Banco, del 21 de abril de 1975 al 19 de junio de 1979, sin embargo, que este último tiempo no podía considerarse para el efecto solicitado, pues si bien la entidad financiera fue una sociedad de economía mixta, la participación estatal en ella fue minoritaria, - menor del 90% - por lo tanto, sus trabajadores tuvieron entonces el carácter de privados y se rigieron por las normas de este sector.

Aseguró que para acceder a esta última pensión se requería acreditar como mínimo 20 años de servicios al estado, situación que no se cumplió, y que si se buscaba dar aplicación a la Ley 71 de 1988, el mismo tiempo debía constatarse en relación con los fondos o cajas de previsión social aspecto sobre el cual no existía prueba en el proceso.

Para concluir afirmó que, como la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., subrogó su obligación pensional en el sistema de seguridad social a partir de la afiliación del demandante en agosto de 1994, esto obligaría a pensar en una modalidad de pensión diferente, cuya reclamación escapaba de la entidad demandada, por corresponder al Sistema General de Pensiones, ante quien deberá colmar las exigencias propias de tal reclamación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte, case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 8 de la Ley 171 de 1961 y el art. 74 del Decreto 1848 de 1969. Afirma que en materia de pensiones existen unos derechos consagrados en la ley, que prevé que cuando un trabajador labora de manera continua o discontinua para un mismo empleador, por determinado tiempo y es despedido sin justa causa, este puede ser este condenado al pago de la pensión sanción. Indica que al acudir el Tribunal a la norma que regula el asunto puesto a su consideración, no interpretó de manera correcta el art. 8 de la Ley 171 de 1961, pues al estar acreditado en el proceso que la Caja Agraria afilió al demandante para los riegos de IVM, dicha afiliación lo fue por poco tiempo, en relación con el tiempo de servicios que realmente le prestó a la entidad y durante el cual debió estar amparado por las normas del ISS, de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 y que de haber cumplido con su art. 1 el actor ya estaría disfrutando de su pensión de vejez.

A continuación, cita en extenso la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-580-2009, y señala que la afiliación del trabajador al sistema integral de seguridad social no es impedimento para que la enjuiciada asuma el reconocimiento pensional, en tanto que al momento del despido ya había superado los 15 años de servicios, por lo que tenía derecho a la prestación en los términos del art. 8 de la L. 171/1961.

Se refiere igualmente a la sentencia CC C-168-1995 para concluir, que cuando un trabajador labora de manera continua o discontinua para un mismo empleador, a pesar de haber sido afilado a régimen pensional, y es despedido sin justa causa, luego de haber prestado sus servicios por más de 15 años, el empleador debe acarrear con la consecuencia de su omisión reconociéndole la pensión sanción. VII.

RÉPLICA La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP en su escrito indica que la pensión restringida de jubilación consagrada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, fue derogada por el art. 133 de la Ley 100 de 1993, norma que regula el derecho a la pensión si se considera la fecha del retiro del demandante de la Caja Agraria.

Señala que la referida disposición, consagra la pensión restringida para aquellos trabajadores que por omisión del empleador, no hubieran sido afiliados al sistema general de pensiones y que fueran despedidos sin justa causa, después de haber laborado más de 10 años o más de 15 años, quienes tendrán derecho a que el empleador los pensione, si para entonces tienen cumplidos sesenta años de edad o cincuenta y cinco según el tiempo que hayan servido.

Para finalizar, afirma que la solicitada pensión es una sanción para los empleadores que incumplen con la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones y los despiden sin justa causa, por lo que, para que proceda una condena por tal prestación, en el juicio se debe demostrar, la omisión en el deber de afiliación por parte del empleador y el despido sin justa causa, y como en este caso el empleador cumplió con la obligación de afiliación, se liberó del pago de la pensión sanción. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para el ataque, no se discuten los fundamentos del fallo de segundo grado según los cuales: i). el derecho a la pensión sanción lo determina la fecha de terminación del vínculo contractual y no el simple transcurso del tiempo en vigencia de la relación de trabajo; ii). la norma aplicable es la vigente a la fecha de extinción del contrato y como en el caso ocurrió el 27 de junio de 1999, la situación debía estudiarse a la luz del art. 133 de la Ley 100 de 1993, dada la derogatoria, a partir del 1 de abril de 1994, de todas las normas que resultaren contrarias; iii). si bien la afiliación no se cumplió el 1 de abril de 1994, sí se perfeccionó el 18 de agosto de esa anualidad, lo que no representó una afiliación notoriamente extemporánea, por lo que tuvo por cumplida la obligación y la subrogación al sistema de la obligación pensional; iv). que en si bien en el caso se cumplían dos de los tres requisitos previstos en el art. 133 de la Ley 100 de 1993, el despido sin justa causa, con más de quince años de servicios, no así la omisión por parte del empleador en la afiliación al sistema general de pensiones.

Sobre la materia de que se trata, esta Sala de la Corte ya se pronunció en sentencia CSJ SL 17704-2015, así: 2. Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).

Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De conformidad con lo anterior, y como en realidad se acreditó dentro de la litis la afiliación al ISS del actor durante los extremos temporales del vínculo laboral conforme el «REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES», diáfano resulta que, a la luz del precepto aplicable al caso, no le asistía derecho a la prestación reclamada.

De lo dicho en precedencia, se confirma que el Tribunal no pudo incurrir en la modalidad de violación de las normas que cita la censura, por cuanto no acudió a ellas ni las llamó a operar para la solución del caso, toda vez que partió de su derogatoria derivada de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual, dada la fecha de la terminación del contrato de trabajo, acudió al art. 133 de dicho cuerpo normativo bajo cuya luz resolvió el asunto, razón suficiente para descartar de plano la interpretación errónea alegada.

De lo que viene de decirse, se confirma que el recurrente no logra derruir los fundamentos del fallo impugnado, tampoco presenta razones para modificar la pacífica jurisprudencia que, por ser de obligatorio cumplimiento, acata esta Sala. Por lo anterior el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 1 de la Ley 33 de 1985.

Indica que el Tribunal no interpretó de manera correcta la disposición acusada, pues dice, está probado en el proceso que el demandante prestó servicios al estado por más de veinte años y haber cumplido 55 años de edad, por lo tanto, es beneficiario de la pensión plena de jubilación. Se refiere en extenso a la sentencia CSJ SL, 17 mar 2009, rad. 35018 y concluye: En ese orden de ideas y al estar probado dentro del plenario que el señor CARLOS ECCEHOMO GALVIS CACERES, por haber trabajado al servicio del estado por más de 23 años tiene derecho al reconocimiento pensional, a cargo de la entidad bancaria demandada, pues también se encuentra probado que a pesar que su obligación era la de haber afiliado al actor la Instituto de Seguros Sociales, desde el momento mismo de su vinculación, no lo hizo, razón por la cual corre con el reconocimiento pensional a su cargo por lo que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta sala revoque la de primer grado, accediendo a las pretensiones de la demanda y provea sobre costas como corresponda.

(Negrillas en el original) RÉPLICA Señala que el demandante, prestó servicios al Banco Ganadero S. A. entre el 21 de abril de 1975 al 19 de junio de 1979 y que para esa época era una sociedad de economía mixta en la cual la participación estatal era minoritaria que no superaba el 90% del mismo por lo tanto sus trabajadores se regían por las normas del derecho privado, lo que impide tener en cuenta ese tiempo de servicio como trabajador oficial para acceder a la pensión de jubilación consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES El ad quem, en su estudio de esta pretensión subsidiaria expresó: De lo indicado a este punto, es claro para la Sala que ciertamente el demandante prestó sus servicios para la en ese entonces, sociedad de economía mixta BANCO GANADER S.A., por el periodo del 21 de abril/75 al 19 de junio/79, aspecto que representa efectivamente un tiempo de servicio; sin embargo, como lo indica el único medio de prueba arrimado al juicio, o sea la referida certificación laboral de folio 16 del plenario, el BANCO GANADERO S.A., en su calidad de empresa de economía mixta, tenía participación de capital pública y privada, y en lo referente al primer aspecto, la constancia señala que era “publica” pero “ minoritaria”, lo que significa que sus trabajadores al no superar el 90% del capital estatal, se clasifican y rigen por las normas del sector privado, lo que impediría adicionar este tiempo de servicios, al tiempo laborado como trabajador oficial, de cara a colmar la exigencia mínima de los 20 años de servicios, regulados por la ley 33 de 1985, debiendo considerarse, como acertadamente lo indicó el fallador de primer grado, únicamente el espacio de servicios de 19 años, 9 meses y 26 días, relacionados ene le fallo que se revisa.

De lo anterior se deriva que el fallador de segunda instancia edificó su decisión confirmatoria, de una parte en la apreciación de las documentales con las que se comprobó un tiempo de servicios al estado de solo 19 años, 9 meses y 26 días, en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, y de otra, en la documental que corre a folio 16 del expediente, de la que concluyó que el Banco Ganadero, para la época de vinculación del demandante, esta entidad financiera era una sociedad de economía mixta con una participación estatal menor del 90%, por lo tanto, las relaciones labores con sus trabajadores se regían por las normas del derecho privado y, por lo mismo, no era procedente sumarlo al tiempo de servicios a la Caja Agraria para acceder a la pensión de jubilación consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

No aparece demostrada la aludida interpretación errónea, en la medida en que la norma a que acudió el censor, regulaba la pensión de jubilación de los servidores públicos, después de 20 años de servicios al Estado y en parte alguna posibilitaba la acumulación, para tal efecto, de tiempos servidos en el sector privado, lo que elimina la posibilidad de un error hermenéutico del juez colegiado.

De otra parte, el desarrollo del cargo deja ver que el recurrente no está de acuerdo con los fundamentos fácticos de la decisión del juez de segundo grado, la que, al encontrar soporte en las pruebas documentales requería que el recurrente digiriera su ataque por la senda indirecta y no la de puro derecho. Por lo expuesto el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Se dirige esta parte del ataque por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 7 de la Ley 71 de 1988. Alega el memorialista, que dentro de las posibilidades que tienen los trabajadores en materia pensional existe la de sumar aportes sin importar que sus labores las hayan ejecutado en el sector público o privado, de manera continua o discontinua, para uno o varios empleadores, pudiendo al cumplir la edad, acumular todos sus aportes para el reconocimiento pensional.

Luego de referirse al art. 7 de la Ley 71 de 1988, señala que el Tribunal incurrió en una errada interpretación de la misma, al considerar que para su aplicación, necesariamente se requiere constatar los aportes en relación con los fondos o caja de previsión social, situación que brillaba por su ausencia en el plenario y a ello debía agregarse, el hecho de haber sido afiliado el demandante por la Caja Agraria al sistema de seguridad social.

Asevera que el ad quem no interpretó de manera correcta la disposición acusada, pues al estar probado en el proceso que, si bien la Caja Agraria afilió al actor al sistema general de pensiones, dicha afiliación lo fue a partir del año 1994, y no cuando el trabajador ingresó a su servicio y que de haber estado afiliado durante el tiempo en estuvo vigente la relación laboral habría estado amparado por el Decreto 3041 de 1966 y que al sumarse el tiempo de servicio con el Banco Ganadero superaría ampliamente el requerido por el art. 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes.

RÉPLICA La opositora afirma que el demandante prestó servicios al Banco Ganadero S.A. entre el 21 de abril de 1975 y el 19 de junio de 1979, entidad que para ese momento tenía la calidad de sociedad de economía mixta con una participación estatal minoritaria que no superaba el 90%, por lo tanto, sus relaciones laborales se regían por las normas del derecho privado, por lo que solo puede considerarse el tiempo de servicios de 19 años, 9 meses y 26 días.

CONSIDERACIONES El juez colegiado en esta parte de su análisis para resolver sobre la pretensión de pensión plena de jubilación solicitada con base en el art. 1 de la ley 33 de 1985 y confirmar la decisión de primer grado, presentó tres argumentos conclusivos, así: Adicionalmente, la pretendida pensión de jubilación para su procedencia, requiere colmar el tiempo mínimo de 20 años frente a su empleador, situación que como se ha indicado no se acreditó en este evento, y si se pretende dar aplicación a la ley 71/88, el mismo tiempo deberá constatarse en relación con los fondos o cajas de previsión social, aspecto que brilla por su ausencia probatoria en este evento.

Todo ello aunado a que, como se ha indicado en precedencia, la entidad empleadora CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO S.A. (sic), subrogó su obligación pensional en el sistema de seguridad social, a partir de la afiliación de su trabajador en agosto de 1994, lo que obligaría a pensar en una modalidad pensional diferente, cuya reclamación escapa de la entidad aquí demandada, por corresponder al sistema general de pensiones, ante quien deberán colmarse las exigencias propias de tal reclamación. Se CONFIRMARÁ, por tanto, la decisión adoptada por el fallador de primer grado.

(Resalta la Sala). De lo transcrito se desprende que el Tribunal concluyó: i). que no se acreditó en este evento el tiempo mínimo de 20 años frente a al empleador demandado; luego afirmó, sin que correspondiera a pretensión alguna de la demanda o del recurso de apelación, ii). si se llegara a pretender la aplicación de la Ley 71 de 1988, el demandante debía acreditar 20 años, pero con relación a fondos o cajas de provisión social, aspecto que brilló por su ausencia; y, iii). la entidad empleadora «CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO S.A. (sic) », subrogó su obligación pensional en el sistema de seguridad social, a partir de la afiliación de su trabajador en agosto de 1994, lo que obligaría a pensar en una modalidad pensional diferente, cuya reclamación escapa de la entidad aquí demandada, por corresponder al sistema general de pensiones, ante quien deberán colmarse las exigencias propias de tal reclamación. Ahora bien, teniendo en cuenta la vía escogida para el ataque debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal: i) que el demandante prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 1 de septiembre de 1979 y el 27 de junio de 1999, para un total de 19 años, 9 meses y 27 días, ii) que fue afiliado al ISS a partir del 18 de agosto de 1994 al 31 de diciembre del mismo año y del 1 de febrero de 1995 hasta el 30 de junio de 1999; iii) nació el 26 de febrero de 1954 y, iv) que prestó servicios al Banco Ganadero entre el 21 de abril de 1975 y el 19 de junio de 1979.

En lo que atañe a la posibilidad de sumar tiempos de servicios al sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, esta Corporación en sentencia CSJ SL 4457 de 2014, revisó la posición jurisprudencial entonces vigente en torno a la interpretación y alcance que se le había dado al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y a sus reglamentos y, para acceder a la pensión por aportes allí solicitada, precisó: Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

De lo que viene de decirse y bajo este precedente, el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso en razón a la nueva posición jurisprudencial de esta Corporación. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación para confirmar que le asiste derecho al demandante a la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta para ello, el tiempo de servicios a la Caja Agraria no cotizado a entidad de previsión, seguro o seguridad social con los efectivamente cotizados al ISS como lo acreditan los folios 96 -97.

De conformidad con expuesto en sede extraordinaria, y dado que la prestación pensional que ha causado el demandante es de aquellas que debe reconocer y pagar el sistema de seguridad social integral, en razón a que dentro de los objetivos y principios que dieron lugar a la reforma del año 1993, se encuentran la seguridad jurídica de los afiliados, la estabilidad y la sostenibilidad financiera del sistema, no es la demandada la llamada a reconocer y pagar la pensión. Así, ante la falta de afiliación de la patronal Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a la que representa la convocada a juicio, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 17 de agosto de 1994, se ordenará a su cargo el pago del cálculo actuarial correspondiente a este lapso, previa liquidación que del mismo deberá hacer Colpensiones, entidad administradora de fondos de pensiones a la cual fue afiliado el demandante, como aparece a folio 96-97, de conformidad con lo prescrito en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 2709 de 1994.

Así lo enseñó esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ, SL 611-2016, en la que expuso: El traslado de recursos entre empleadores y entidades, ha sido el mecanismo más adecuado al propósito de facilitar la obtención de la prestación pensional cuando una persona ha pertenecido a uno y otro sistema o modelo pensional, de suerte que la entidad que deba reconocer la prestación disponga de los fondos requeridos para asumir su pago, provenientes de aquellas en las cuales el trabajador ha depositado las cotizaciones respectivas.

En términos de esta Sala de Casación, el sistema integral de seguridad social posibilita «que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación según el caso, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos frente a la seguridad social de conformidad con la ley, es decir, mediante la expedición de un bono o título pensional» (CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672;

CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849). En claro lo anterior, es necesario estimar que siendo el sistema el que debe responder por la pensión, pierde importancia determinar a cuál entidad le corresponde resolver sobre su reconocimiento y efectuar el pago de las mesadas, eso sí sin perder de vista que por razones de orden lógico y práctico, y como lo enseña el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, conviene que el reconocimiento de la pensión y el pago directo de las mesadas corresponda a la última entidad de seguridad social a la que se realizaron aportes, que será la que se encargue de recaudar los recursos aportados a otros entes de la misma naturaleza, en beneficio de la salud financiera de aquella y del sistema mismo, empero sin que sea conditio sine quanon el tiempo de permanencia exigido en el precepto reglamentario recién citado, entre otras razones porque se trata de un asunto de orden meramente administrativo, al que no se le puede dar mayor trascendencia que al derecho sustancial de que está asistido el demandante.

(Resalta la Sala). Una vez cumplido lo anterior por parte de la UGPP, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones deberá, proceder de manera inmediata a realizar el estudio de la pensión en la forma indicada en los apartes que anteceden. De lo precedente, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011 (f.° 109 a 118) y en su lugar se condenará en la forma explicada.

Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ECCEHOMO GALVIS CÁCERES contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en calidad de sucesora procesal.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en calidad de sucesora procesal del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a: a). PAGAR el cálculo actuarial correspondiente al período laborado por CARLOS ECCEHOMO GALVIS CÁCERES entre el 1 de septiembre de 1979 y el 17 de agosto de 1994, previa liquidación que del mismo deberá hacer Colpensiones, entidad administradora de fondos de pensiones a la cual fue afiliado el demandante. b).

Una vez cumplido lo anterior por parte de la UGPP, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones deberá, proceder de manera inmediata a realizar el estudio de la pensión en la forma indicada en los apartes que anteceden.

TERCERO. ABSOLVER a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en calidad de sucesora procesal del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: COSTAS de las instancias a cargo de la parte demandada, vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00