CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 46117 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5579-2018 Radicación n.° 46117 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario laboral seguido por EDGAR ALFONSO DIMATÉ NAICIPA, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.D.M., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante, en nombre propio y representación de su menor hijo, promovió demanda laboral contra Protección S.A. para que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de febrero de 2003, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; la indexación de las mesadas pensionales, retroactivas; los intereses de mora; las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que la señora Sandra Milena Marín Casallas prestó sus servicios laborales a la empresa Ramos Alfonso Asesores Asociados Cia. Ltda desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003, fecha en la que falleció; que la causante fue afiliada al fondo de pensiones obligatorias Protección S.A. el 1.° de marzo de 2002; que estuvo casado con la afiliada fallecida y tuvieron un hijo; que solicitó la pensión de sobrevivientes al mencionado fondo el 22 de agosto de 2003; que reclamó las prestaciones que le correspondían por ley a la causante; que la demandada le negó la pensión mediante Resolución n.° 2003-6282 del 15 de octubre de 2003, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 12, numeral 2.° de la Ley 797 de 2003 y, así lo indicó en el numeral 9.° de dicho acto administrativo y, que presentó oportunamente la reclamación, agotando vía gubernativa.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la fecha de fallecimiento de la afiliada, su vinculación a la administradora demandada al momento de la muerte, el parentesco de los demandantes con la causante, la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Formuló las excepciones que llamó: carencia de fundamentos jurídicos del demandante para impetrar las pretensiones en contra de Protección S.A. e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, mediante fallo del 24 de abril de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y condenó a la demandada a pagar a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes desde el 27 de febrero de 2003 y los intereses moratorios de las mesadas pensionales dejadas de pagar oportunamente.

El tribunal indicó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-1094/03 y posteriormente, examinado a través de sentencia CC C-556/09, por la cual se declararon inexequibles sus literales a) y b), advirtiendo que el fallecimiento de la causante se produjo antes de la anterior decisión. Precisó que la norma que regula la pensión de sobrevivientes, en principio, correspondería a la vigente en el momento del fallecimiento es decir, para el asunto bajo examen la Ley 797 de 2003; que la causante fue afiliada el 1.° de marzo de 2002 y murió, estando afiliada, el 26 de febrero de 2003, por lo que el tiempo de cotización correspondía a 356 días, equivalentes a 50.85 semanas; y que no cumplía la fidelidad, pues no acreditó que haya aportado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del deceso, empero no se podía tener la solución que estableció el juez de primera instancia, pues de una parte debía revisarse la jurisprudencia, y de otra la viabilidad de las normas que regularon la pensión de sobrevivientes, frente a los cánones constitucionales.

Refirió que la reforma a la Ley 100 de 1993 introducida por la Ley 797 de 2003, contempló requisitos más rigurosos para acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes, tales como, el número de semanas de cotización requeridas, aunque aumentó el periodo para ser contadas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, y un requisito adicional de fidelidad, que no estaba previsto en la normatividad anterior.

Afirmó que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, estableció que la citada ley no tendría, en ningún caso, aplicación cuando menoscabara la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y, que los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tendrían plena validez y eficacia. Mencionó que la jurisprudencia ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa, establecido en el mencionado artículo 53 de la Constitución Política, y como criterio auxiliar, citó la sentencia CSJ SL. 35129, 16 mar. 2009, sobre la aplicación de dicho principio.

Coligió que como la causante ya había cotizado el número de semanas exigido por la normatividad anterior, los beneficiarios tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, pues la nueva ley no consagró un régimen de transición que garantizara las situaciones de quienes habían cumplido con tal requisito, por lo que resultaba, acudir a dicho principio.

Estableció por vía de hipótesis, que teniendo en cuenta el carácter obligatorio del servicio público de la Seguridad Social y la sujeción a los principios que coadyuvan a la materialización del mismo, dentro de los cuales se destacaban la eficiencia, universalidad, solidaridad, toda reforma que se introdujera debía garantizar y desarrollar tales mandatos, así como, el principio de progresividad y no regresividad en materia de seguridad social.

Y que «ante una eventual modificación legal que implique una restricción al acceso de los derechos, el Legislador tiene a su alcance, como mecanismo para evitar la regresividad, prever un régimen de transición, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a personas que tenían la expectativa legítima de acceder a un régimen modificado que le resultara más favorable».

Aseveró que en las modificaciones introducidas a la Ley 100 de 1993, se establecieron exigencias más estrictas para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituyéndose en medidas regresivas en materia de seguridad social, al establecer el requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior. Indicó que la causante empezó a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y para el momento en que ocurrió su deceso había cumplido con el requisito de haber cotizado 26 semanas, por lo que en virtud del principio de la condición más beneficiosa tendrían derecho los accionantes a la pensión de sobrevivientes, y que además, en el evento de aplicarse la nueva norma también accederían a la prestación, toda vez que había cotizado 50 semanas y la exigencia de fidelidad, por quebrantar el principio de progresividad, no era aplicable.

Enseguida, dijo que lo discernido se corroboraba y reiteraba con el examen que efectuó la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por la cual declaró inexequibles los literales a) y b), y en la que se hizo mención a lo establecido en la jurisprudencia y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas respecto del principio de progresividad y no regresividad de la legislación. Concluyó que dadas esas dos razones era procedente conceder la pensión de sobrevivientes reclamada y, que la causante había cumplido con el número mínimo de cotizaciones, pues como fue afiliada a partir del 1.° de marzo de 2002 y falleció el 26 de febrero de 2003, tenía más de 50 semanas de cotización. Transcribió el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y aseguró que no se discutía la condición de cónyuge del demandante y de hijo menor, pues fueron admitidos por la demandada en la resolución en la cual negó la pensión, y además se corroboran con los documentos obrantes en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a quo, que absolvió de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Sostiene que «El fallo acusado aplicó indebidamente los artículos 53 de la Constitución Política, 46, numeral 2°, literal a), 73 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y dejó de aplicar los artículos 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003, 45 de la Ley 270 de 1996 y 29, 230 y 241 de la Carta Magna».

Para sustentar su acusación, en primer lugar, afirma que dada la vía seleccionada, acepta, sin discusión alguna, las conclusiones de orden fáctico expuestas en el fallo acusado. Seguidamente, transcribe algunos apartes de las sentencias del 22 de junio de 2010, radicación 39792, del 22 y 18 de junio de 2010, radicaciones 39792 y 39512. Alega que el dislate cometido por el fallador de segundo grado, consiste en haber concedido la pensión deprecada omitiendo regir el caso sometido a su discernimiento con el citado artículo 12, numeral 2.°, literal a), de la Ley 797 de 2003 «en su estado primitivo», pues ésta era la norma vigente al momento de la muerte de la causante, «con lo que hizo producir efectos retroactivos a una sentencia de la Corte Constitucional que no los previo (sic) y con lo que desconoció los pronunciamientos de la H. Sala en procesos similares al que ahora nos atañe, según los cuales, en casos como el presente, la norma aplicable es la que estuviere en vigor en la fecha de ocurrencia del evento detonante del derecho a percibir una pensión, sin que sea viable la aplicación del principio de condición más beneficiosa».

Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y afirma que de conformidad con este precepto es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede darle tales efectos a la mencionada sentencia. Afirma que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la “fidelidad de cotización para con el sistema” … con efectos erga omnes y oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna, sin darle retroactividad a su determinación, es indudable que el Tribunal estaba forzado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese numeral 2°, literal a), del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su providencia, es decir, hacia futuro, quedándole vedada al sentenciador de segunda instancia la posibilidad de aplicar el principio de condición más beneficiosa (tal y como ha sido pregonado por la H. Sala en su jurisprudencia) desde el mismo instante en que se consolidó en forma definitiva la decisión de la pluricitada Corte Constitucional y la que, no obstante expulsar del ordenamiento jurídico el aparte relativo a la densidad de cotizaciones, se repite hasta el ahitamiento, no dio efectividad hacia el pasado a tal fallo que, por demás, contaba con efectos erga omnes».

Agrega que en obedecimiento al artículo 230 Constitucional el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto primigenio del artículo 12, numeral 2.°, literal a), de la Ley 797 de 2003. Finalmente, pone de manifiesto que «la tesis incluida en la sentencia de la H. Sala del 16 de marzo de 2009, radicado 30.581, y en la cual se basa el Tribunal para condenar a la Administradora, no tiene relación alguna en este asunto en la medida en que mientras lo debatido en aquél proceso partía de la posibilidad de aplicar el principio de condición más beneficiosa cuando el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero habiendo cumplido los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de ese año) para que sus beneficiarios se pudieran favorecer con una pensión de sobrevivientes, caso en el cual la Sala de Casación Laboral ha aplicado el señalado principio de condición más beneficiosa bajo el entendido de que la nueva legislación (Ley 100) traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior (Acuerdo 049), en el juicio que nos concierne se busca la aplicación del mismo principio pero en un evento en el que se persigue la aplicación de la Ley 100 de 1993 y no la de la Ley 797 de 2003, cuyos preceptos eran los que estaban en vigor en la época de la defunción de la señora Marín Casadas, situación en la que la H. Sala ha dispuesto que por ser más estrictos los requisitos de la Ley 797 que los de la Ley 100, son las disposiciones de la primera (Ley 797) y no las de la segunda (Ley 100) las que deben regir».

VII. LA RÉPLICA El opositor expone que para la fecha en que la causante se vinculó e inició sus labores de trabajo estaba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que para la data de modificación de dicho artículo por el 12 de la Ley 797 de 2003, la asegurada venía laborando y, que de conformidad con las normas entonces vigentes de Seguridad Social, había cumplido las 26 semanas de cotización y tenía el tiempo de permanencia en el Sistema de Seguridad Social, por lo que constituía un derecho laboral ya adquirido.

También, que la Ley 100 de 1993 tiene establecido en su artículo 1.° que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan. Aduce que la modificación de la norma tiene una vigencia hacia el futuro, es decir, que los derechos adquiridos por los trabajadores no pueden ser desconocidos por disposiciones posteriores, pues sería regresiva y contraria al principio de progresividad; y que el artículo 53 Superior establece una protección a mínimos derechos de los trabajadores, cuando se refiere a la irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en normas laborales, igualmente sobre la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, «circunstancia fue tenida en cuenta por el Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo objeto de impugnación, al dar aplicación a la norma antes citada y el precepto artículo 272 de la Ley 100 de 1993».

Relata que los artículos del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, el 13, 14, y 16, son reiterativos de los enunciados de la norma superior (artículo 53 de la Constitución Política), cuando se refieren a derechos mínimos y garantías. Finalmente, alega que el juez de segunda instancia, motivó suficiente y adecuadamente las razones por la cuales resolvió fallar en el sentido que lo hizo, sin que incurriera en la falta o indebida aplicación de las disposiciones que la censura acusa; que su pronunciamiento no solo se acomoda a las normas contenidas en la Constitución y la ley, sino que además aplica rigurosamente la jurisprudencia precedente, atendiendo principios de igualdad, de seguridad jurídica y las ideas elementales de justicia, lo que hace el fallo razonable y proporcionado; y, que dicha decisión respeta las sentencias de las altas Cortes, por ser precedente judicial y porque de esto «depende el respeto al derecho fundamental a la igualdad y la garantía de coherencia en el ordenamiento jurídico y en el sistema judicial».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que la causante fue afiliada a la administradora demandada desde el 1.° de marzo de 2002; ii) que falleció el 26 de febrero de 2003; iii) que contaba con 50.85 semanas de cotización al momento del deceso y, vi) que el actor y su hijo menor son sus beneficiarios.

De la lectura del cargo, se entiende que el punto en discusión expuesto por la censura, se centra en establecer si el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, que lo llevó a su vez a inaplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 «en su estado primitivo», norma que exige, además de acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de deceso, el requisito de fidelidad con el Sistema, siendo que tal exigencia fue declarada inexequible mediante sentencia C-556 de 2009, sin producir efectos retroactivos.

Debe precisar la Sala, que no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la condición más beneficiosa, pues si bien, en su decisión se refirió al mismo, al punto de determinar que la causante cumplía las semanas cotizadas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que para definir la prestación económica reclamada, consideró la norma vigente para el momento del deceso, esto es, la Ley 797 de 2003.

En efecto, el ad quem concedió la pensión de sobrevivientes, al encontrar acreditada la densidad mínima de cotizaciones sufragadas por la causante, establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (50 semanas), dado que, a su juicio, era la norma aplicable, por ser la vigente al momento de su fallecimiento, precisando que no era exigible el requisito de fidelidad al Sistema, por quebrantar el principio de progresividad.

Sobre este último requisito, en sentencia reciente de la CSJ SL1587-2018, que describe el actual criterio mayoritario de la Sala, se adoctrinó: La controversia queda contraída a determinar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.

Pues bien, respecto del requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación reiteradamente ha señalado que impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Sobre el particular, en fallo CSJ SL3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Sala dijo lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, resulta evidente que el fallador no infringió la ley, habida cuenta de que aplicó correctamente el principio de progresividad, y por consiguiente el cargo no puede prosperar. Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, no se avizora el error jurídico que se le enrostra a la decisión de segundo grado, pues, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, tal como lo advirtió el juez de la alzada, de manera que, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán por cuenta de la AFP recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral que EDGAR ALFONSO DIMATÉ NAICIPA, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.D.M., adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17