Radicación n.° 75436 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5578-2019 Radicación n.° 75436 Acta 37 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, MANUELA FONTALVO GONZÁLEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de marzo de 2016, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión al fallecimiento de su esposo, Yessid Marchena Orozco (q.e.p.d); intereses moratorios; indexación; costas del proceso y ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Yessid Marchena Orozco el 3 de enero de 1978, rito que fue registrado en la Notaría 3ª de Barranquilla el 8 de marzo de 2012; que su cónyuge nació el 7 de febrero de 1934 y falleció el 31 de mayo de 2011; que el referido señor cotizó al ISS un total de 674 semanas de manera interrumpida, entre el 2 de enero de 1969 y el 26 de noviembre de 1998, por lo que solicitó la pensión de vejez ante la demandada, la cual le fue negada mediante Resolución n.º 002735 del 30 de noviembre de 1995, y en su lugar, a través de varios actos administrativos expedidos entre el 2000 y 2004 por la entidad, le fue concedida la indemnización sustitutiva de dicha prestación; que nació el 5 de septiembre de 1940, convivió de manera ininterrumpida con su finado esposo por espacio de 33 años y procrearon 2 hijos; que el 31 de octubre de 2012 peticionó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada en Resolución n.º GNR 107589 de 2013, en virtud del reconocimiento de la indemnización sustitutiva a su difunto esposo.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó con la salvedad del 5º, 6º, 18, 22, 23 y 24 los que dijo no constarle, y que se relacionan con las cotizaciones del causante; la petición de devolución de los dineros recibidos por indemnización sustitutiva para continuar cotizando; la convivencia con la demandante, los hijos procreados y el lugar de residencia de la pareja.

Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de octubre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó íntegramente la decisión del juzgador de primer grado. Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa, basó su decisión, principalmente, y en lo que interesa al recurso, en que el afiliado no dejó causada esa prestación, al no acreditar las semanas necesarias para tal fin.

Arribó a tal conclusión, luego de explicar que procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa con relación a la norma anterior a la reinante al instante del fallecimiento del esposo de la convocante a juicio, la que supone más bondadosa, siempre y cuando se logre acreditar 26 semanas dentro del año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, por ser la imperante a dicho momento de defunción, y la misma cantidad con antelación al año del deceso.

Justificó su posición, en el criterio acogido por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45506, que recordó la SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, reiteradas en la SL7942-2014. Advirtió que no se podía emplear el Acuerdo 049 de 1990, ya que el tránsito legislativo entre éste y la Ley 100 de 1993, culminó con la expedición de la Ley 797 de 2003, por lo que no era posible acudir a otra que no fuera la anterior a la vigente al momento de la muerte del eventual causante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de «violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, y artículos 12, 13 de la Ley 797 de 2003 que la modifico (sic) del artículo 48, 43 C.P. (sic) como consecuencia de esto, origino (sic) la infracción directa y la falta de aplicación de los artículos 6to y 25 del Acuerdo 049 de 1990, y su Decreto 758 de 1990, en unión del artículo 53, 48 C.P. (sic) principio de favorabilidad establecido en el artículo mencionado, se debe aplicar en atención a los principios de proporcionalidad, universalidad y condición más beneficiosa previstos en el artículos 48 y 53, en apoyo de la sentencia de la H.C.S.J. S.L, 16 de marzo de 2009, rad. 35129.

SL2425-2019, y todos los citados en este fallo que sustentan mi demanda. Afirma que el causante creó una expectativa legítima por consolidar más de 300 semanas cotizadas al ISS a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Asegura que el juzgador de alzada se apartó de la jurisprudencia (la cual no menciona) al aplicar el artículo 46 de la mencionada ley en su versión original, como anterior a la modificación que le introdujera la Ley 797 de 2003, ya que considera no es la norma más beneficiosa, sino lo dispuesto en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que el cargo adolece de varios yerros de orden técnico que en su consideración hacen que no cuente con vocación alguna de prosperidad. Indica que el juzgador de apelaciones realizó una exégesis acertada del principio de la condición más beneficiosa, atendiendo la tesis de esta Sala, según la cual de emplearse dicho axioma, únicamente se puede acudir a la norma anterior a la vigente al momento del deceso del afiliado.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien el recurso presenta errores de técnica como lo advierte la oposición, lo cierto es que del escrito se puede entender que el descontento con la sentencia del ad quem, se centra en la interpretación según la cual la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo puede darse entre la ley vigente y la inmediatamente anterior al deceso del afiliado.

El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, aun cuando el afiliado y cónyuge de la actora, falleció el 31 de mayo de 2011, en vigencia de la Ley 797 de 2003. Así, ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es por regla general la vigente al momento de la muerte del causante, que para el caso, como se dijo, es la Ley 797/2003, de la cual fue nulo el cumplimiento de sus requisitos, como acertadamente fue expuesto por el tribunal y no fue objeto de discusión. Ahora bien, si fuere del caso acudir al principio de la condición más beneficiosa, de manera insistente y pacífica la Sala ha indicado que el juzgador no puede hacer una búsqueda plusultractiva hasta adaptar sus condiciones particulares a cualquier norma anterior que le sea más benéfica, puesto que solo es posible acudir a los requerimientos de la norma inmediatamente anterior para efectuar el estudio de lo deprecado.

(SL876-2019, SL665-2018, SL897-2018, entre otras). Además, debe memorarse lo sentado en la sentencia ya mencionada SL876-2019, donde a su vez, se reseñó lo consignado en la SL1983-2018, a saber: Ilustra lo anterior lo sentado en la CSJ-SL 1983- 2018, en la que se rememoró la posición de la Corte en los siguientes términos: Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el artículo 25 del Acuerdo 049/90 era aplicable al caso examinado, pues debido a la fecha del fallecimiento del causante, la norma que regulaba el asunto era la Ley 797/03. Bajo las anteriores consideraciones, el cargo resulta infundado, y en consecuencia, como hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.000.000, que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por MANUELA FONTALVO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se anunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00