República de Colombia Cede Some de balda Salid. ~ella Laurel Sala le Deseeageallla N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5575-2021 Radicación n.°85450 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA BBVA SA, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que promovió ARMANDO VARGAS OSPINA contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Armando Vargas Ospina llamó a juicio al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia SA - BBVA SA, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que inició el 26 de noviembre de 1968 y terminó el 4 de abril de 1994 Radicación n.°85450 y, se condenara a dicha entidad al reconocimiento y pago de «la deuda total causada y no pagada* por aportes pensionales desde el 17 de agosto de 1972 al 21 de agosto de 1986, con sus rendimientos financieros, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, relató que trabajó para el banco accionado desde el 26 de noviembre de 1968 hasta el 4 de abril de 1994; que durante el periodo comprendido entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1986, su empleador no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lapso en el que el extinto ISS no contaba con cobertura para ese riesgo en el lugar donde prestó sus servicios, esto es, en el Municipio del Carmen de Bolívar; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 008912 de 2006 a partir del 1 de septiembre de esa misma anualidad, pero que solo se tuvo en cuenta 525 semanas cotizadas, y se descartó el periodo aludido (fs.°1 a 7 y 76).
El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia SA BBVA SA, se opuso a las pretensiones; de los hechos, admitió los extremos temporales del vinculo laboral y destacó que entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1985, el actor prestó sus servicios en el Municipio del Carmen de Bolívar, donde no había cobertura del ISS, de modo que no estaba obligado a afiliarlo ni al pago de aportes, por serle imposible hacerlo, por tanto, no se le puede imputar 4'21 Radicación n.°85450 incumplimiento de obligación alguna.
De los demás supuestos fácticos, afirmó que no le constaban En su defensa señaló que, dadas las circunstancias del caso, el riesgo de vejez y muerte de los empleadores se trasladó al ISS en virtud del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo ario y, en consecuencia, las obligaciones de otorgar pensiones quedaron a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social, que no de los empleadores; aludió a varias sentencias de esta Corporación. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción (fs.°105 a 107 vto).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 24 de febrero de 2017 (cd f.°139 cuaderno principal), resolvió: Primero: Condenar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia SA, a constituir un título pensional a favor del señor Armando Vargas Ospina, por el período comprendido entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1986 y para tales efectos lo liquidará con el salario devengado por el actor para esa época.
Segundo: Costas a cargo del demandado, se imponen agencias en derecho en cuantía de dos salarios mínimos vigentes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. Tercero: Declarar no probadas las excepciones propuestas en la contestación de demanda. Radicación n.°85450 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en sentencia de 7 de febrero de 2019 (cd f.°9 cdno. ad quem), confirmó lo resuelto por el a quo; impuso las costas a la sociedad vencida en juicio.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, delimitó el problema jurídico en resolver «si la condena impuesta al BBVA Colombia SA, a constituir título pensiona( a favor del demandante se ajusta al sistema jurídico». De entrada, manifestó que la decisión apelada debía ser confirmada, en atención a «las posiciones actuales de la Sala Laboral de la Corte, por ejemplo, la sentencia SL738 del 2018, con radicación 33330, la consecuencia de la omisión de las cotizaciones no debe afectar al trabajador y, por tal motivo el empleador debe hacerse cargo de constituir el respectivo título pensionab.
Resaltó que se encontraba demostrado que el actor laboró para la demandada y que no le cotizó a pensión en el período comprendido entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1986, debido a que el ISS «no prestaba cobertura en el municipio donde laboraba el demandante»; asimismo, que Colpensiones mediante Resolución n.°988912 de 2006 reconoció pensión a Vargas Ospina, con 525 semanas 4 19 Radicación n.°85450 cotizadas, sin tener en cuenta el tiempo laborado que no fue cotizado.
En punto a la responsabilidad y las eventualidades por la «falta de afiliación por falta de cobertura del Instituto Seguro Sociales», indicó que la jurisprudencia de esta Corporación, [ ] ha sido cambiante; ha sostenido diversas posiciones sobre el asunto, por lo cual para resolver el caso de marras es necesario recurrir al criterio vigente de dicha corporación, el cual se consagra, entre otras sentencias, en la sentencia SL738 del 2018, radicación 33330, según este criterio a partir de sentencias como la SL9856 del 2014 y la SL17300 de ese mismo año, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por falta de cobertura del ISS, a la vez que definió entre otras cosas, primero, que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera injuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; segundo, que en ese sentido esos lapsos de no afiliación y cotización por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; tercero, y, que la manera de concretar ese gravamen en esos casos es "facilitar que el trabajador consolidó su derecho mediante el traslado del cálculo actuarial, para esa forma garantizarle que la presentación estará a cargo del ente de Seguridad Socia?'.
También trajo a colación la sentencia CSJ SL14388- 2015, donde se consideró en torno a las pensiones causadas «en vigencia de la Ley 100 de 1993, como la del acton, que todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común consistente, en «"el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos a través de cálculo actuarial"».
Radicación n.°85450 Con sustento en lo anterior, razonó acertada la decisión del juzgado, conforme lo establecido en el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993. Para finalizar, en cuanto a que el demandante se encuentra pensionado por Colpensiones, sostuvo que «el tiempo cotizado a pensión en favor del actor en virtud de esta sentencia y conforme al Acuerdo 040 del 90» aumentará eventualmente el monto pensional al incrementar el número de semanas cotizadas, además según lo consignado en el art. 48 constitucional, el Acto Legislativo 01 de 2005 y el art. 13 de la ley de seguridad social, dichos aportes omitidos son dineros parafiscales del sistema, que ayudan a «solventar y darle sostenibilidad financiera al sistema de pensiones, de ahí la obligación de pagarlos».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, se profiera decisión absolutoria y se provea sobre las costas. 6 50 Radicación n.°85450 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no mereció réplica.
VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por vía directa, por interpretación errónea de los arts. 33, 36 y 60 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, • F..] normas infringidas en relación con los artículos 259 y 269 del C.S.T., artículos 11 y subsiguientes del Decreto 2665 de 1988, artículo 46 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, artículo 17 del decreto 3798 del 2003, artículo 817 del estatuto tributario, artículo 1494 del Código Civil, artículos 60, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, lo anterior generó la aplicación indebida de los artículos 1 y subsiguientes del decreto 1887 de 1994.
Deja fuera de debate que Vargas Ospina laboró para BBVA, del 26 de noviembre de 1968 al 4 de abril de 1994; que entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1986, prestó sus servicios en el Carmen de Bolívar; que en dicho municipio solo existió cobertura del ISS a partir de abril de 1988; y que no afilió al ex trabajador durante el período reclamado, «en tanto era materialmente imposible hacerlo, sin que existiera incumplimiento alguno por parte de la empresa demandada».
Controvierte la interpretación dada por el operador judicial plural a la «normativa citada en la proposición jurídica», pese a que el criterio actual de esta Corporación es que el empleador se encuentra obligado a pagar el cálculo Radicación n.°85450 actuarial, por el período previo a la cobertura del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios el trabajador, por cuanto en su opinión, «atenta contra la seguridad jurídica» de la sociedad recurrente que no tenían obligación de afiliar, por ser materialmente imposible, por tanto, solicita se «reverse» esa tesis.
Destaca que el cubrimiento del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, no fue inmediato en todo el país, toda vez que se hizo de manera gradual, siguiendo lo previsto en el art. 3 del Reglamento de Inscripciones, Aportes y Recaudo para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, contenido en el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de mismo ario, cuyo contenido trascribe.
Con sustento en lo anterior y lo reglado por el art. 46 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, que establece que la fecha inicial de la obligación de asegurarse será la del llamamiento a inscripción, sostiene que es claro que por el hecho de no existir cobertura del sistema en el Municipio del Carmen de Bolívar hasta abril de 1988, no estaba obligado a hacer aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte para el período reclamado en la demanda inaugural.
Memora el criterio sentado por esta Sala de Casación en épocas pretéritas, por considerarla «correcta y respetuosa del derecho a la seguridad jurídica de mi poderdante». Se apoya en las sentencias CSJ SL, 24 feb. 1996, rad 10339, CSJ SL, 51 Radicación n.°85450 31 en 2003, rad. 18999, con las que insiste, no tenía la obligación de afiliar al demandante al Seguro Social, en los períodos anteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino que, además, «de haberlo hecho lo hubiere hecho indebidamente, e incluso, hubiere dado lugar a sanciones».
Califica de absurdo que se imponga la asunción de una obligación que no existía en aquel momento, máxime porque en nuestro ordenamiento jurídico no hay una disposición legal o reglamentaria que lo sustente. Se remite a lo señalado en el art. 17 del Decreto 3798 de 2003, para insistir en la imposibilidad de una obligación con carácter retroactivo, que no se encontraba en cabeza del banco por el período reclamado.
Luego de reproducir varios segmentos de la providencia CC C-250-2012, reitera se verifique la postura actual y se retome la jurisprudencia anterior. Por otro lado, advierte que la acción de cobro de aportes se encuentra prescrita; que en el evento de considerarse que sí tenía la obligación de efectuar el pago de los aportes, Colpensiones no realizó ninguna acción en ese sentido dentro de los 5 arios siguientes al periodo que se le pretende endilgar, «Situación que no fue objeto de análisis por parte del Tribunal, a pesar de haber sido alegada en la contestación de demanda y presentada como excepción de la misma».
En ese Radicación n.°85450 orden, aduce que quien debe asumir el pago de los aportes reclamados es Colpensiones. En lo que titula «La obligación de garantizar a los habitantes la seguridad sodal se encuentra en cabeza del Estado», expone que conforme al art. 230 de la CN, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley.
Se remite a lo consignado en el art. 1494 del CC, para resaltar que la decisión impugnada no se cimentó en ninguna ley que obligara al pago de aportes en periodos en los que no existía cobertura del ISS. Acto seguido, se pregunta que, si en gracia de discusión admitiera tal gravamen, «dcle qué manera responde el Estado frente a una condena en contra de BBVA cuando no estaba obligada a realizar los mencionados aportes?», lo anterior para resaltar la carga de asumir el 100%, cuando al trabajador también le corresponde asumir un porcentaje de dichos aportes.
Afirma que no procede el pago de intereses, por cuanto no se encontraba obligado a hacer aportes, mucho menos puede indicarse que hubo mora. Reitera que la entidad obligada a asumir el pago de los aportes a pensión es la Nación, de conformidad con lo preceptuado en el art. 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo texto reproduce.
Señala que conforme la organización política del Estado, y del principio de reserva legislativa, el único órgano 10 57- Radicación n.°85450 competente para la creación de leyes es el Congreso, y de forma subsidiaria el Presidente de la República cuando le es conferida esta función, de modo que «son estos órganos y NO la Corte Suprema de Justicia quienes pueden imponer obligaciones, prohibiciones y derechos a las personas, y en todo caso la Ley tiene como límite su aplicación retroactiva».
Memora el art. 230 de la CN y la sentencia CC C-506-2001. VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto en la sentencia recurrida y lo argüido por la censura, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar, si el ad quem se equivocó al confirmar la decisión de primera instancia que condenó al banco recurrente «a constituir «un título pensional a favor del señor Armando Vargas Ospina, por el período comprendido entre el 17 de agosto de 1972 y el 21 de agosto de 1%6 y para tales efectos lo liquidará con el salario devengado por el actor para esa época».
La tesis de esta Corporación en relación con la temática se encuentra definida y si bien, hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio que rige es el que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura.
II Radicación n.°85450 En la providencia citada, reiterada en la CSJ SL220- 2021, se indicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar 2 53 Radicación n.°85450 dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
E ] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En sentencia CSJ SL2584-2020 se precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores 13 Radicación n.°85450 antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.
Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensiona].
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.° de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Así las cosas, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, esta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, o como en este caso tenga la posibilidad de aumentar el monto de la mesada, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito 14 Radicación n.°85450 legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, le frustre ese mismo derecho.
Lo anterior, por cuanto aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador tendrá a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, conforme quedó sentado ampliamente en precedencia. En relación con la referencia a la proporción en el pago de los aportes por parte de empleador y trabajador, ello tampoco resulta viable en la medida que durante el tiempo de no afiliación por falta de cobertura, el empleador fue el único responsable del riesgo pensional, como quiera que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, dado que la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones, hicieran los aprovisionamientos respectivos, no incluía como obligados al Estado ni al trabajador (CSJ SL673-2021).
De otro lado, aunque el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, importa resaltar, en lo que tiene que ver con la prescripción aludida en esta sede, que el banco impugnante nada dijo sobre este tópico al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de primer grado, de manera que el Tribunal no estaba en la obligación de emitir pronunciamiento al respecto.
Con todo, esta Corporación ha señalado que el cálculo 15 Radicación n.°85450 actuarial no es susceptible de ser afectado por la prescripción. En sentencia CSJ SL1473-2021, se indicó: Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la sociedad recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de manera tal que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva y, por tal razón, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
En efecto, asi reflexionó la Sala en la sentencia SL738-2018: bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que,.] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensiona( y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, [...] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado alas normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la 16 55 Radicación n.°85450 integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.
En lo que tiene que ver con el art. 17 del Decreto 3798 de 2003, relativo a la forma de pagar los aportes cuando no se hizo la afiliación y pago, pese a que la censura no expuso ningún ejercicio argumentativo, conviene memorar la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, donde se precisó: Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6° articulo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.
También enseñó que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1° del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha.
El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 17 Radicación n.°85450 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1° del artículo 33 de la citada Ley 100.
En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Adujo que con la modificación introducida por el articulo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial "En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afinarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo".
Así, reiteró lo razonado en la sentencia del 27 de enero de 2009, radicación 32.179 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993. Por último, en lo que concierne a los «intereses» es claro que la censura no hizo ningún despliegue argumentativo, respecto a este tema, aunado a que no fue objeto de apelación ni de debate en las instancias.
Corolario de lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los dislates jurídicos que se le endilgan porque su decisión se ajustó a la jurisprudencia de esta Corporación, por consiguiente, el cargo no prospera. 8 5C, Radicación n.°85450 Sin costas ante la ausencia de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que promovió ARMANDO VARGAS OSPINA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA BBVA SA.
Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ i r -cr --C 1- JIMENA ISAHLL brUDUY t'Adata/0 SÁNCHEZ 19