Radicación n.° 53637 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5575-2018 Radicación n.° 53637 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala procede a dictar sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO ZAMORA HERNÁNDEZ contra GASEOSAS LUX S.A. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 4 de julio de 2018, esta Corte casó el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de agosto de 2011 y, para mejor proveer se dispuso oficiar a Gaseosas Lux S.A., para que certificara el salario mensual que devengó Hernando Zamora Hernández en el último año de servicio, a fin de establecer el IBL de la pensión restringida de jubilación, según lo contempla el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC C891A-2006.

La sociedad demandada allegó el 13 de septiembre de 2018 (f.°96 y 97), respuesta al anterior requerimiento, en donde señala que si bien no tiene registro del último salario que devengó el actor, en los archivos de la empresa figura la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de fecha 4 de marzo de 1978 y que con fundamento en ello, era posible deducir que el salario aproximado ascendía al valor de $8.556.00, mensuales.

Por otro lado, Gaseosas Lux S.A., informó sobre la existencia de un hecho sobreviniente, bajo el argumento de que el demandante a pesar de que en este proceso planteó pretensiones diferentes a las del asunto identificado con radicado interno n.° 45477, puede conducir a un reconocimiento simultáneo y a una condena doble a su cargo, toda vez que la Sala de Descongestión Laboral n.°1 de esta Corporación, emitió las sentencias de casación e instancia el 15 de noviembre de 2017 y 7 de marzo de 2018, dentro del proceso ordinario promovido por el mismo accionante contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el Grupo Acciona S.A., y Gaseosas Lux S.A., CUI 110013105025200800275-01.

En ese orden, y una vez recibida la documentación correspondiente, la Sala pasa a resolver. II. CONSIDERACIONES Cumple recordar que en la decisión del 4 de julio de 2018, se dispuso que Hernando Zamora Hernández tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; por lo que al tener en cuenta el hecho sobreviniente que advirtió la sociedad llamada a juicio y la apelación que formuló el actor, en donde solicitó la revocatoria de la decisión del a quo, por considerar que era acreedor de dicha prestación, en principio, estima la Sala que le corresponde establecer si es compartible o no con la pensión de vejez a cargo del ISS, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, para así proceder de conformidad a la ley.

En ese orden, al descender a las sentencias de casación e instancia proferidas el 15 de noviembre de 2017 y 7 de marzo de 2018 (f.°112 a 145), por la Sala de Descongestión Laboral n.°1 de esta Corporación, se observa que allí se decidió revocar la decisión de primer grado dictada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar, se ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar a Hernando Zamora Hernández la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, a partir del 13 de octubre de 1996 en cuantía mensual de un salario mínimo legal vigente, con el retroactivo pensional e indexación; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por dicha entidad «respecto de las mesadas causadas y no pagadas, con anterioridad al 12 de agosto de 2005».

Así mismo, condenó a Gaseosas Lux S.A., a trasladar a favor de Colpensiones el valor del cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes «al periodo comprendido entre el 15 de enero de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1966, teniendo en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor – 13 de octubre de 1936 (f.°22) – y el salario mínimo legal mensual de dicho periodo»; al igual que al Grupo Accionar, durante el lapso del 22 de febrero de 1983 al 22 de julio de 1989.

Esta Corporación ha sostenido que es irrelevante la afiliación de los trabajadores al entonces Instituto de Seguros Sociales, al momento de determinar la procedencia o no de la pensión restringida de jubilación que contempla en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y que es viable su consideración, única y exclusivamente a efectos de definir la compartibilidad, de que trata el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año. En punto al tema, la sentencia CSJ SL1508-2018, adoctrinó lo siguiente: De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas: i) cuándo se causan las pensiones proporcionales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; ii) vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; iii) operatividad de la compartibilidad por ministerio de la ley; y iv) cuándo estas pensiones son compartibles con la de vejez. […] iii) Operatividad de la compartibilidad por ministerio de la ley.

Esta Corte tiene asentado en muchedumbre de sentencias que la compartibilidad opera por ministerio de la ley, por lo que el juez al momento de establecer la existencia de un derecho pensional a favor del trabajador y a cargo del empleador, debe entrar a examinar si es posible la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador con la de vejez que pueda resultar del sistema general de pensiones, sin que con este proceder se vulnere las facultades extra o ultra petita.

Pues de proceder la compartibilidad, lo que se da es una sentencia minus petita. Ilustra al respecto el siguiente pasaje, correspondiente a la sentencia CSJ SL 4278 de 2017: Pero como tampoco debe dejarse de lado, que por ser la demandante del género femenino, la pensión de vejez a cargo del ISS también se causaba desde que arribó a esa misma edad, el Tribunal debió comparar el monto de las dos pensiones, para que en el caso de que la pensión a cargo del Banco fuera superior a la de vejez del ISS, disponer que el empleador asumiera la diferencia correspondiente, máxime cuando el fenómeno de la compartibilidad opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en aquellos casos en que se causan las dos prestaciones con la concurrencia de alguno de sus requisitos.

Igualmente sirven las anteriores reflexiones para recalcar el yerro jurídico en que también incurrió el Tribunal cuando se refirió a las facultades extra y ultra petita que a su juicio debió utilizar el a quo para ordenar la compartibilidad pensional. Como ya se dijo, el fenómeno de la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, de manera que así no hubiera sido una pretensión expresa de la demanda inicial, el resultado del proceso, como podía ser la imposibilidad de disfrutar de las dos pensiones, pero sí el mayor valor entre las dos prestaciones, bien podía considerarse como una condena minus petita, que pueden proferir los jueces de instancia sin incurrir en desafuero alguno. iv) Cuándo las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 son compartibles con la de vejez: Se debe precisar que la respuesta a este problema dependerá de cuando se causó la pensión proporcional.

En la sentencia CSJ SL 757 de 2018, siguiendo precedentes anteriores, esta Corte asentó: […] desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente de su empleo (CSJ SL 12422 -2017, rad. 56349, 16 ago. 2017).

De modo que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, se entiende que las pensiones reguladas por el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, son compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS, en tanto no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la citada ley, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, como quiera que aquellas constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

De tal suerte, que la Sala ha interpretado que con el Acuerdo 224 de 1966, las pensiones proporcionales no era compartibles con la de vejez a cargo del ISS en razón a que no se previó tal figura. Por esto, en el citado precedente SL 757 de 2018, en razón a que la pensión restringida por retiro voluntario del sublite se había causado el 31 de marzo de 1972, la Corte determinó que no cabía la compartibilidad entre la pensión proporcional a cargo del empleador y la de vejez a cargo del ISS.

En la sentencia CSJ SL 11316 de 2016, en un caso donde el trabajador causó la pensión restringida por retiro voluntario el 13 de septiembre de 1991, esta Sala casó la sentencia del tribunal que había negado la compartibilidad pensional, con el siguiente argumento: El Tribunal al hacer suyas las consideraciones del Juez de conocimiento, se observa que al remitirse la Sala a los fundamentos de la primera instancia, en el punto concerniente a la compartibilidad pensional, negó la misma bajo el argumento que tal figura jurídica está regulada por el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que no contempla la posibilidad de aplicar dicha compartibilidad tratándose de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, ya que esa regulación se contrae únicamente a la pensión restringida pero cuando tenga su origen en un despido o comúnmente llamada pensión sanción. Al respecto, se tiene que la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, por cuanto al ser hechos indiscutidos: (i) que la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde su ingreso a la empresa, como da cuenta la documental obrante a fl. 49 del cuaderno del Juzgado, y (ii) que el actor como trabajador oficial, se desvinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de septiembre de 1991, tal como lo admitió la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, fecha última en que se causó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a la que le asiste el derecho, es del caso anotar, que tiene plena aplicabilidad el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, tal como se dejó sentado en un proceso seguido contra la misma demandada, en sentencia de la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, en la que se puntualizó: Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad.

De suerte que, procedía en este asunto ordenar la compartibilidad pensional. […] De acuerdo con los precedentes mencionados, ha sido postura expresa de la Sala que el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 reconoce la compartibilidad entre las pensiones proporcionales (ambas) del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y la de vejez, sin hacer distinción si aquella es por retiro voluntario o si se trata de la denominada pensión sanción. Es de anotar en este aspecto que la Corte las trata también de igual manera, como cuando se refiere a la causación del derecho.

Lo cual atiende a la lógica jurídica de que ambas pensiones tenían un elemento común, cual es el de tener como punto de referencia la pensión a cargo del empleador por haber laborado 20 años de servicio para él y cumplir la edad. El artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con las pensiones proporcionales allí establecidas, le garantizaba al trabajador que su derecho pensional no se viera truncado por la decisión de despido tomada por el empleador o para que, por cualquier razón, él pudiese tomar la iniciativa de renunciar y no se viera obligado, es decir contra su voluntad, a seguir laborando para el mismo empleador con el fin de no perder el derecho pensional.

El texto del citado artículo del Acuerdo 049 de 1990 es como sigue:

ARTÍCULO

17. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES SANCION. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Obsérvese que la redacción del artículo 17, en el cual se ha apoyado la Sala para reconocer la compartibilidad pensional entre las pensiones proporcionales y la de vejez, es similar a la del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, así: ARTÍCULO 6o.

Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono. En este orden de ideas, resulta que, si la Sala expresamente ha reconocido la compartibilidad entre las pensiones proporcionales de jubilación de responsabilidad del empleador con la de vejez a cargo del ISS con fundamento en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, la misma razón jurídica cabe predicar respecto del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985.

Sobre todo, si la jurisprudencia laboral viene reconociendo que la compartibilidad entre las pensiones extralegales con la de vejez se convirtió en la regla general a partir del mismo Acuerdo 029 de 1985, pues, de cara a las legales, ya la venía aceptando desde el Acuerdo 224 de 1966. Por último considera la Sala que no es equitativo que, con base en el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, se niegue la compartibilidad únicamente respecto de las pensiones proporcionales por retiro voluntario del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, mientras que sí se admite esta institución respecto de las restantes a cargo del empleador, máxime que su fuente también es la ley y con esto no se le está vulnerando el derecho pensional al trabajador.

Por tal razón, sí se equivocó el ad quem al negar la compartibilidad pensional en el caso del actor. Se casará parcialmente la sentencia. De acuerdo a lo anterior, estima la Sala que en el caso de marras, existe compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario de responsabilidad del empleador y la de vejez a cargo del ISS con fundamento en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990; más cuando la jurisprudencia laboral ha reconocido que la compartibilidad entre las pensiones extralegales con la de vejez se convirtió en la regla general a partir del mismo Acuerdo 029 de 1985, pues, de cara a las legales, ya la venía aceptando desde el Acuerdo 224 de 1966.

En esas condiciones, se tiene de la lectura del documento visible en folios 96 y 97, que el promedio mensual devengado por el demandante al 6 de marzo de 1978, fecha de su retiro, fue la suma de $8.556.00, valor histórico, que deberá ser indexado al 13 de octubre de 1996, fecha del cumplimiento de los 60 años de edad, con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = IBL o valor actualizado al 13 de octubre de 1996.

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado: $8.556.00. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor aplicable en la fecha de causación del derecho, 13 de octubre de 1996: 37,42344. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro, 6 de marzo de 1978: 0,71076. Aplicados se obtiene un valor actualizado VA de $450.496,58.

La suma obtenida debe tenerse como ingreso base de liquidación teniendo presente que el tiempo probado de servicios a Gaseosas Lux S.A., entre el 15 de enero de 1963 al 6 de marzo de 1978, esto es, 15 años, 1 mes y 21 días que suman 5.451 días. Aplicados los criterios del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la pensión restringida debe reconocerse de manera proporcional al tiempo de servicios a la empresa como se ha sostenido entre otras, en la sentencia CSJ SL3630-2015, que se tiene como referente para la pensión prevista en el artículo 260 del CST, vigente a la fecha de la finalización del vínculo.

La fórmula aplicable será: 75% X 5.451/7.200 = 56.78%. Se obtiene un porcentaje de 56.78% aplicable al IBL de $450.496,58, que arroja una mesada pensional en cuantía de $255.791,95, a partir del 13 de octubre de 1996, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, valor que al 13 de octubre de 2018 asciende a $974.020.61. Ahora bien, como quiera que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al empleador el 27 de marzo de 2008 (f.°17), la cual le fue negada mediante escrito del 8 de abril de esa anualidad (f.°18) y presentó la demanda inicial 15 de diciembre de 2010 (f.°2 y 22), es claro que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 27 de marzo de 2005, pues transcurrieron 3 años, de acuerdo a lo establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

En cuanto a las excepciones de pago, cobro de lo no debido e «inexistencia de la obligación de la demandada gaseosas», se declararán no probadas por lo expuesto en la parte motiva. En lo concerniente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación de forma pacífica ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4219-2018 que hay lugar a su reconocimiento, cuando se trata de aquellas pensiones reconocidas al amparo integral de la norma en mención, lo que no ocurrió en el presente asunto, luego, el demandante no tiene derecho a estos.

Así las cosas, se revocará la sentencia proferida por el 23 de junio de 2011, por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condenará a Gaseosas Lux S.A., a reconocer y pagar a Hernando Zamora Hernández la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, a partir del 13 de octubre de 1996, en forma compartida con la pensión de vejez que asumió Colpensiones, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare.

Las costas en primera y segunda instancia se atribuyen a la parte demandada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 23 de junio de 2011, para en su lugar, CONDENAR a la GASEOSAS LUX S.A., a reconocer y pagar a HERNANDO ZAMORA HERNÁNDEZ, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario de forma compartida con la pensión de vejez en cabeza de Colpensiones, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare, a partir del 13 de octubre de 1996 en en cuantía de $255.791,95, suma que al año 2018 asciende a $974.020.61.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, sobre las mesadas causadas con anterioridad al 27 de marzo de 2005 y, no probadas las demás.

TERCERO: CONFIRMAR la decisión del a quo en lo demás.

CUARTO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 13