35 República de Colombia Carta Suprema de Justicia SSS Camal talsral SSS Deseengesdás le 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5574-2021 Radicación n.° 86564 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PERENCO COLOMBIA LIMITED, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 19 de marzo de 2019, en el proceso que MARTHA LUCÍA PUENTES PARRADO instauró en su contra y de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con sustento en el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Martha Lucía Puentes Parrado llamó a juicio a la recurrente y a la entidad de seguridad social mencionada, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86564 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los aportes pensionales causados por cuenta del vínculo laboral que la ató a la empresa, de acuerdo con el cálculo actuarial que realice Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., junto con las costas del proceso.

Se sustentó en que laboró para la compañía petrolera accionada, entre el 18 de junio de 1985 y el 30 de septiembre de 1993, sin afiliación ni aportes al sistema general de pensiones (fls. 3 a 18). Perenco Colombia Limited se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, «aplicación del literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», irretroactividad de la ley laboral, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y mala fe de la parte actora.

Admitió el vínculo laboral y sus extremos, pero recordó que durante el periodo en que se ejecutó el contrato de trabajo, las empresas de la industria del petróleo no fueron llamadas a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni existía norma que les impusiera efectuar provisión alguna por los tiempos laborados a su favor, por manera que no se trató del incumplimiento de una obligación legal (fls. 52 a 70).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. manifestó que solo estaría compelida a efectuar el cálculo actuarial, si se determina en el proceso que Perenco Colombia Limited está obligada a su pago. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Dijo que no le SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 86564 constaban los hechos relacionados con el vínculo laboral y sus consecuencias (fls. 75 a 85).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 11 de julio de 2018 (fi. 329 Cd), condenó a Perenco Colombia Limited al pago del «cálculo actuarial por el periodo laborado por parte de la demandante (..) entre junio de 1985 a septiembre de 1996», para lo cual, concedió «un término no mayor de 15 días hábiles que se contabilizarán a partir del momento en que la AFP demandada realice el respectivo cálculo actuarial».

No impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La al7ada se surtió por apelación de la demandada Perenco Colombia Limited y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal confirmó la del a quo, sin costas para los litigantes (fl. 338 Cd). No halló controversial la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y Perenco Colombia Limited, desde el 18 de junio de 1985 hasta el 30 de septiembre de 1993.

Tampoco que, durante ese periodo, el empleador no tenía la obligación de vincular a sus trabajadores al entonces Instituto de Seguros Sociales, por cuanto esa carga solo surgió para las industrias del petróleo con la Resolución 4250 de 1993. SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 86564 Precisó que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el empleador debe responder por los aportes pensionales, por los periodos y en las regiones en que no hubo cobertura ni llamado a inscripción del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Lo anterior por cuanto, desde el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aquel tenía directamente a su cargo dichos riesgos y el eventual pago de la pensión a favor de sus trabajadores, hasta tanto el ISS no asumiera tales contingencias. Recordó que para ello no es necesario que hubiera mediado culpa o negligencia del empleador, ni que el vínculo se encontrara activo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Leyó apartes de la providencia CSJ SL3524-2018, para enfatizar que tal panorama no sufría cambio alguno por tratarse de una empresa de la industria petrolera porque, en cualquier caso, el dador del laborío se encuentra a cargo del pago de los aportes por el periodo en que la contingencia estuvo por su cuenta. Descartó que el pago de los aportes debiera ser compartido con el trabajador, porque la obligación de aprovisionamiento no se hallaba a su cargo También, por lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que, por regla general, el empleador debía responder ante el sistema por la totalidad del aporte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Perenco Colombia SCIAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86564 Limited, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones o, en subsidio, la condena únicamente al «pago de aportes actualizados, atendiendo los salarios realmente devengados y los porcentajes de cotización aplicables a cada periodo».

Con tal finalidad formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán estudiados conjuntamente, dada su unidad de propósito y argumentación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Resolución 4250 de 1993; en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Sostiene que, contrario a lo inferido por el ad quem, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 «no prevé una obligación empresarial de aprovisionamiento para cubrir los tiempos de servicio de los trabajadores del sector petrolero cuyo contrato SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86564 de trabajo como ocurre en este caso terminó antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993».

Asegura que, para arribar al correcto entendimiento de dicha norma, es necesario «valerse de un criterio de interpretación histórico que desechó el Tribunal». En ese orden, se remite a la Ley 6 de 1945, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y a la Ley 90 de 1946, para concluir que: [ ] hasta tanto no existiera cobertura previo llamamiento obligatorio a inscripción por parte del Instituto, los empleadores asumían directamente la prestación, reconociendo la misma en la medida que se encontrara acreditada su causación; y, si durante la vigencia del contrato de trabajo el Instituto asumía el riesgo, los empleadores lo subrogaban a través de la afiliación y consecuente pago de aportes, sin obligación alguna de aprovisionamiento de aportes ya que ni la Ley 90 de 1946 ni de las demás normas que reglamentaron la materia, lo previeron así. Agrega que únicamente a partir del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, nació la posibilidad de computar tiempos servidos a empleadores que tenían la obligación de reconocer pensiones antes de la entrada en vigor de esa norma, pero solo si la vinculación laboral estaba vigente o iniciaba con posterioridad a la entrada en vigor del sistema, lo cual no es el caso.

Explica que como el régimen creado por la Ley 90 de 1946 no rigió de manera automática para todos los trabajadores del país, ni contempló una obligación de aprovisionamiento para las empresas, los deberes a cargo de estas últimas solo se derivaban del llamado a inscripción SCLUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 86564 que, en el caso de la industria del petróleo, se dio mediante la Resolución 4250 de 1 de octubre de 2003.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, y 22 y 33 de la Ley 100 de 1993. Dirige sus cuestionamientos hacia el pago del cálculo actuarial, en cuanto considera que no existen motivos para acudir a ese mecanismo. Explica que aquel fue creado con el único objetivo de servir de vehículo para garantizar el pago de las obligaciones a cargo de empleadores que reconocían y pagaban sus propias pensiones, «pero únicamente en relación con aquellos trabajadores que tenían la relación vigente al 23 de diciembre de 1993, lo que no sucede en el presente caso».

Considera que no era dable al Tribunal acudir al artículo 22, inciso 2, de la Ley 100 de 1993, para imponerle el pago total de los aportes causados, porque ello conlleva castigarla por un vacío legal. Sostiene que, si se aceptara que le corresponde alguna obligación, «el vehículo no es el pago del cálculo actuarial, sino el pago de los aportes en proporción a los porcentajes establecidos legalmente para el momento, esto es 75% empleador y 25% trabajador».

VIII. RÉPLICA La demandante hace notar que la censura no es precisa en el alcance de la impugnación; también, que acusa la SCIA2T-10 V.00 Radicación n.° 86564 interpretación errónea de normas que el Tribunal ni siquiera llamó a operar. Remata que, en cualquier caso, el Tribunal no se equivocó al interpretar el marco normativo aplicable y se ciñó a las enseñanzas jurisprudenciales sobre la materia.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se discute que la accionante prestó sus servicios a la empresa petrolera demandada, entre el 18 de junio de 1985 y el 30 de septiembre de 1993, ni que durante dicho periodo no estuvo afiliada al sistema de pensiones. Relevada de verificar los anteriores supuestos, la Sala debe dilucidar si la recurrente se encuentra compelida a asumir el cálculo actuarial por el periodo en que se ejecutó el contrato de trabajo.

Ello, pese a que, durante dicho lapso, la empresa no estuvo obligada a afiliar a su trabajadora al entonces ISS, debido a la falta de cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la medida que el sector industrial al cual pertenece solo fue llamado a inscripción el 1 de octubre de 1993. Así mismo, si la solución correcta es la imposición del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, el de los aportes pensionales en la proporción que corresponde a empleador y trabajador.

Para resolver, basta memorar que desde la providencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación asentó que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 86564 cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Así se recordó recientemente en la sentencia CSJ 5L5535-2018, en los siguientes términos: ( ) en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ 5L17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografia nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». 1 Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 86564 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. [•• •I Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" contenida en el literal "c" parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).

Este criterio ha sido reiterado y decantado hasta nuestros días, incluso, en procesos seguidos contra empresas del sector al cual pertenece la recurrente, como es el caso de la sentencia CSJ SL1356-2019, en la que se explicó que: ( ) (en) los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [ Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado SCLA3PT-10 V.00 10 U0 Radicación n.° 86564 que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social. Al hacer transitar el litigio a la luz de esas enseñanzas, el Tribunal no pudo cometer los errores que se le endilgan.

Tampoco, lo hizo al concluir que la solución más adecuada era la gestión y pago del cálculo actuarial por cuenta exclusiva del empresario, porque esta Corporación, a la par que ha prohijado el uso de ese mecanismo en casos como el estudiado, ha descartado la posibilidad de que el trabajador deba asumir alguna porción de la suma destinada a financiar la pensión, que se hubiere causado por el tiempo de servicio prestado a aquellos empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de derechos pensionales.

Así lo explicó la Corte al referirse al mecanismo previsto en el artículo 33, parágrafo 1, literal c), de dicha norma: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1.0: ( ) SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 86564 Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (CSJ SL4921-2021) De esta suerte, aunque no era necesario que el Tribunal se refiriera a las normas generales que regulan el pago de los aportes, de las cuales hace parte el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al final del día no desacertó al considerar que el cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a cargo de aquel, porque así debe colegirse al trasluz del artículo 33 ibídem.

Lo anterior, porque como se indicó en el precedente en cita, el mecanismo excepcional del cálculo actuarial no da lugar a entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que, durante el lapso de no cobertura, el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Conforme lo expuesto, la acusación no prospera.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del ente recurrente. En la liquidación, inclúyase la suma de $8.800.000 como agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General SCUkIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86564 del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA PUENTES PARRADO contra PERENCO COLOMBIA LIMITED y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONIIEF2 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) Y SCLAIPT-10 V.00 13