Radicación n.° 65196 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5574-2018 Radicación n.° 65196 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2013, en el proceso que LUIS RODRIGO PEÑA ARIZA adelanta contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Rodrigo Peña Ariza promovió proceso laboral en contra de las citadas demandadas para que se condene a reliquidar la pensión de jubilación en los términos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, se reconozca y pague el reajuste de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petita y, las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la Caja Agraria mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de diciembre de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1991; que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio en el sector público; que nació el 28 de enero de 1947; que mediante Resolución n.° DP-002365 de 2003 la Caja Agraria le reconoció una pensión de jubilación legal a partir del 28 de marzo de 2002; que su pensión de jubilación fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985 en lo relativo al tiempo de servicios y la edad, mientras que para la forma de liquidación se tomaron los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y al resultado final se le aplicó el 75%, obteniendo la suma de $804.743,76; que en el inciso 11 de la citada resolución se estableció que a 1.° de abril de 1994 le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que se debía tomar el promedio de lo devengado a partir de dicha data hasta el 28 de enero de 2002; que desde el punto de vista matemático dicha operación conlleva una merma significativa en la mesada pensional; que entre el 1.° de abril de 1994 y el 28 de enero de 2002 no tuvo vínculo laboral; que la Caja Agraria le reconoció y pagó una mesada pensional sin tener en cuenta de manera íntegra la aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuanto a tiempo de servicios, edad y forma de liquidación; que presentó reclamación administrativa e interrupción de la prescripción ante las entidades demandadas, sin que hasta la fecha le resolvieran la petición. La Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidación, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, afirmó que eran ciertos los relacionados con la forma de liquidación de la pensión de jubilación y el promedio tomado para ello, la reclamación administrativa y su falta de respuesta y, el período en que no tuvo vínculo laboral el demandante. Sobre los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones previas las de prescripción, cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva y, como excepciones de fondo el pago, la falta de causa, inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica.

A su turno, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor a la Caja Agraria, el tiempo de servicios prestados antes de la Ley 100 de 1993, la fecha de nacimiento, la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación y su forma de liquidación, la cuantía de la mesada pensional y la reclamación administrativa.

Formuló las excepciones previas de cosa juzgada y falta de integración del litisconsorcio necesario y, las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno y, las genéricas.

Por auto del 9 de septiembre de 2010, se tuvo por no contestada la demanda por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por haberse presentado extemporáneamente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, a través de fallo del 7 de febrero de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, declaró demostradas las excepciones propuestas y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. El tribunal estimó, como problema jurídico, determinar si el actor tenía derecho la reliquidación del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y con inclusión de los factores salariales de la Ley 62 del mismo año, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios.

Dijo que la Seguridad Social tiene su fundamento jurídico en el artículo 48 de la Carta Política, «en el cual se señala que es un servicio público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, a su vez, se sustenta en la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en el cual se establece que toda persona tiene derecho a su afiliación al sistema y el derecho a pensionarse cuando haya cumplido los requisitos propios para ello».

Precisó que la pensión de vejez es una prestación cuyo objetivo es facilitar un modo de vida racional a las personas que, luego de haber laborado determinado tiempo y haber alcanzado cierta edad, les es casi imposible participar del mercado laboral; que la reliquidación de pensiones es una forma de evitar un agravio por parte de la entidad a cargo, lo cual ocurre al momento de hacerse el respectivo reconocimiento, pues se evita que el beneficiario se perjudique por un posible descuido a la hora de obtener su derecho.

Consideró que la finalidad del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es permitirle a sus beneficiarios pensionarse con los requisitos de la edad, el tiempo de cotizaciones y el monto de la pensión que establecían las normas que estaban vigentes antes de entrar a regir la misma Ley 100 de 1993. Al respecto, citó la sentencia de esta Corporación con radicación 30694 del 19 de noviembre de 2007.

Advirtió que según el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los regímenes anteriores solo ha de tomarse el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez y, en cuanto al ingreso base de liquidación, se encuentra regulado por el inciso 3.° de dicha norma. En sustento, transcribió la sentencia con radicación 44238 de febrero de 2011 proferida por esta Sala, de la cual coligió, que a las personas que les faltare menos de 10 años para pensionarse en el régimen de transición, la norma a aplicar, para el ingreso base de liquidación, es el citado inciso 3.° y, a los que les faltare 10 años o más es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que la liquidación de la pensión de jubilación del actor fue realizada de acuerdo con los parámetros legales señalados, pues le faltaba menos de 10 años para pensionarse, luego, el IBL corresponde al promedio de lo cotizado durante los últimos 8 años, en un 75% de su monto, tal y como lo determinó el a quo. Por último, dijo que no procedían los factores salariales señalados por el recurrente, «por cuanto dentro del régimen de transición no se manifiesta que tipo de factores salariales se deben incluir para la liquidación de la pensión, luego hay que remitirse al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que en lo particular contempla los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sin embargo no debe perderse de vista que lo que verdaderamente se tiene en cuenta es lo cotizado por el empleador, sin perjuicio de los factores antes mencionado para los servidores públicos».

Sobre el tema, citó la sentencia de esta Corte con radicación 37929 del 10 de mayo de 2011. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente y que se decidirán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, acusar idéntico elenco normativo y, exhibir una argumentación similar. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia recurrida la transgresión de los artículos «21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y por falta de aplicación del artículo 11, inciso 1o y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993; 5 de la ley 153 de 1.887, artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 en relación con los parámetros señalados en los artículos 4, 13, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia».

En desarrollo de su acusación, la censura afirma que teniendo en cuenta el sendero escogido para el ataque, no discute que el demandante cumplió con los requisitos exigidos por el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a los beneficios del régimen de transición. Dice que de acuerdo con la citada norma, la edad, el tiempo de servicios o número de semanas y el monto será el establecido en el régimen anterior, que en este caso, no es otro que el contenido en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; y que el ad quem al interpretar erróneamente el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, menoscabó los derechos mínimos laborales y adquiridos de los trabajadores, como es el caso del régimen de transición. Menciona que «Si bien es cierto, el inciso tercero del artículo 36 ibídem establece una modalidad de liquidación de la pensión, menos lo es, que esta no puede ser contraria a la que se ordena aplicar en el régimen con el cual se reconoció la pensión de jubilación en aplicación precisamente del régimen de transición, porque se pensiona con el régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o se pensiona con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dependiendo entonces del régimen deberá aplicarse en su totalidad la norma, pues fraccionarla es violarle derechos fundamentales al trabajador pensionado, sus derechos adquiridos, la indivisión de la norma o inescindibilidad y el principio de aplicación de la norma más favorable».

Aduce que el juez de alzada ignoró la aplicación del principio de favorabilidad y de los derechos adquiridos, así como el de la inescindibilidad de la ley, lo que lo conllevó a hacer producir efectos contrarios al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «al dar aplicación para los efectos de tiempo y edad a las normas especiales que consagran la pensión de los servidores oficiales y para efectos de la cuantía de la pensión o ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 ibídem, cuando lo correcto y en aplicación de los principios Constitucionales y atendiendo al espíritu y finalidad del régimen de transición, era el consagrada en el artículo 1 Ley 33 de 1985; es decir, el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 12 meses de labor».

Alega que atendiendo que el texto de las normas enjuiciadas no es lo suficientemente claro y que puede dar lugar a diferentes interpretaciones, correspondía al sentenciador otorgarle su verdadero espíritu « dentro de la equidad natural y la Doctrina Constitucional, en consideración a la clase de derechos objeto de controversia, por ello, el Tribunal debió aplicar los artículo 5 de la Ley 153 de 1887 artículos, 11 inciso 1° y 288 de la Ley 100 de 1993».

Indica que atendiendo que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han fijado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en una interpretación proteccionista de los derechos de los trabajadores, en prevalencia de la Constitución Política, correspondía al ad quem acogerla en salvaguarda de los derechos fundamentales del demandante; que el derecho a la liquidación de la pensión se debe realizar aplicando en su integridad el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, entendiendo que el monto de la pensión y el ingreso base debe ser determinado en un solo régimen, porque no pueden ser tratados cada uno de manera independiente, pues «pretender aplicar algunos apartes de normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con normas contenidas en la Ley 33 de 1985, es desvirtuar el principio de inescindibilidad de la norma».

Explica que en desarrollo de los derechos adquiridos, el principio de la favorabilidad, la inescindibilidad de la norma y la igualdad, se debe entender que el régimen de transición se debe aplicar en su integridad, no siendo posible fraccionarlo «y entendiendo que el ingreso base para liquidar la pensión forma parte de la noción de monto de la pensión conforme lo tiene establecido la (sic) jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, posición jurídica aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo en el artículo 4 y 53 de la constitución Política y el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010».

Finalmente, aduce que si el tribunal hubiera aplicado los artículos 5.° de la Ley 153 de 1887, 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, conforme lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, habría llegado a la inequívoca conclusión de que liquidar una pensión de jubilación de una persona beneficiaria del régimen de transición, con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es ir en contravía del espíritu de dicha ley, al desatender los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad y la inescindibilidad de la norma.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas disposiciones del cargo anterior, pero acusándolas por aplicación indebida, y adecuando su argumentación a dicha modalidad de violación. Agrega que este concepto de vulneración de la ley se presenta porque el ad quem no podía basar su decisión en la aplicación del artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sin emplear los artículos 11 inciso 2.° y 288 de la misma ley y, el artículo 5 de la Ley 153 de 1887, en consideración a que estas normas consagran el respeto a los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad y la aplicación de la doctrina Constitucional.

VIII. RÉPLICA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Se opone a los cargos en forma conjunta, advirtiendo que se debe tener en cuenta, al momento de decidir el asunto, la reglamentación que en materia presupuestal contiene el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, en donde claramente se señalan los órganos de la administración que lo conforman, y las obligaciones y responsabilidades que debe atender cada cual con sus respectivas apropiaciones; que si eventualmente, como resultado de la presente acción, debe pagarse suma alguna, esa obligación la debe atender la entidad nacional, departamental o municipal, según el caso, directamente o a través de sus organismos adscritos o vinculados, haya contraído compromisos legales o contractuales que sirvieron de base o fundamento para establecer las responsabilidades que se encuentren debidamente probadas en el proceso.

Indica que si ello llegare a ser así, la entidad condenada, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 111 de 1996, debe incluir en su respectivo anteproyecto presupuestal, o en las adiciones respectivas, la partida correspondiente, aspecto que en igual sentido desarrolla el Decreto 4689 de 2005, al señalar que en caso de una eventual condena el cumplimiento del fallo corresponde atenderlo a la respectiva sección del presupuesto; que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede asumir responsabilidades de carácter particular o individual ante trabajadores, empleados o exempleados públicos, diferentes a los de su propia planta de personal, conforme lo dispone la Constitución Nacional en su artículo 122.

Advierte que, según los Decretos 359 de 1995 y 4689 de 2005, el presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no será afectado por condena al pago de una indemnización, bonificación, salario o cualquier otra prestación laboral en beneficio de un servidor público que no ha estado vinculado a su planta de personal y, que en este caso, deberá afectarse el presupuesto de la entidad a la que prestó los servicios personales relacionados con la causa de la condena, aun si la indemnización consiste en el pago de prestaciones periódicas.

Asevera que de conformidad con el Decreto Ley 254 de 2000, cuando culminó el proceso liquidatorio de la Caja Agraria, la administración de derechos pensionales, quedó provisionalmente radicada en el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (mientras pasaba a la UGPP) y su pago, se estableció en un ente que actúa como Fondo-Cuenta que es el Fopep, al cual se refiere el artículo 130 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que para el caso de la Caja Agraria los Decretos 255 de 2000, 2282 de 2003 y 2721 de 2008 establecen que la Nación - Ministerio de la Protección Social asumirá la obligación de pago del pasivo pensional a cargo de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en la forma y condiciones establecidas en el cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalmente, requiere que en caso de que se case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, es necesario que Ferrocarriles elabore el correspondiente cálculo actuarial. IX. RÉPLICA DE FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Alega que teniendo en cuenta que al actor le faltaba menos de 10 años para pensionarse, el IBL corresponde al promedio de lo cotizado durante los últimos 8 años, en un 75%, puesto que le es aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tratarse de un trabajador oficial quien laboró al servicio del sector oficial por más de 20 años, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, en lo atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no en el ingreso base de liquidación, pues este se liquida conforme lo exige el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica que la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es resultado de una caprichosa interpretación de la ley por parte del tribunal, como lo manifiesta el recurrente, sino que por el contrario se sustenta en su propio texto, que de manera exegética dispone la base salarial de liquidación de la pensión de una persona, que al producirse el cambio normativo se encontraba más o menos próximo a consolidar el derecho de pensión, como es el caso del demandante.

Añade que la sentencia proferida por esta Corporación el 10 de agosto de 2010, con radicación n.° 43614, da cuenta que no es pertinente acudir al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, como lo pretende la parte actora, cuando ya la jurisprudencia ha dicho que frente a este asunto en concreto se debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia guardó silencio. X. CONSIDERACIONES En razón a los argumentos expuestos en la censura, le corresponde a la Corte resolver si el tribunal incurrió en la infracción jurídica que le enrostra el recurrente al negar la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.

Para tal efecto, debe decirse que no fue objeto de discusión que: i) la Caja Agraria mediante Resolución n.º DP-002365 de 2003, le reconoció al señor Luis Rodrigo Peña Ariza una pensión de jubilación; y ii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición. Pues bien, esta Sala, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha prohijado que quienes se benefician del régimen de transición conservan tres aspectos puntuales del sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en la Ley 100 de 1993.

De manera que, el IBL de la pensión del señor Luis Rodrigo Peña Ariza no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1.º de la L. 33/1985, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como bien lo acertó el tribunal de alzada. Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, recientemente en sentencia CSJ SL1182-2018, en la que puntualizó: Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con lo anterior, no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normativa que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así las cosas, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL9831-2017, 21 de jun. 2017, y más recientemente en la SL9974-2017 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE > (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del ad quem es acertada, como quiera que el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de enero de 2002, es decir que al 1.° de abril de 1994 le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, luego el ingreso base de liquidación de la pensión debía calcularse conforme el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Valga la pena anotar que de esta forma no se vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, de que habla el recurrente, porque es en virtud de los propios mandatos de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma (SL8337-2016). Tampoco se desconoce el principio de favorabilidad, que surge en el evento de que dos disposiciones regulen la materia simultáneamente, más no cuando de dos parámetros legales diferentes e independientes, el peticionario puede optar por uno u otro; y si elige el régimen de transición debe atenerse a las directrices previstas en la Ley 33 de 1985 para efectos de la edad, tiempo de servicio o número de semanas y monto, y para el IBL, las señaladas en el artículo 36 de la citada Ley 100 (SL7041-2017).

De otra parte, debe precisarse que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia corresponde a su función como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales de otras jurisdicciones, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto actúa dentro de los precisos límites constitucionales y legales de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema.

Consecuencia de lo anterior, se advierte fácilmente que los cargos están llamados a la improsperidad. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de julio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUIS RODRIGO PEÑA ARIZA adelanta contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedida CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2