Radicación n.° 61191 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5572-2018 Radicación n.° 61191 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió GUILLERMO GIL MORENO contra las recurrentes.
Téngase al Dr. Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, en los términos y facultades señalados en el poder visible a folio 12 del cuaderno del Tribunal. Si bien la Secretaría de esta Corporación corrió traslado a Bogotá D.C.- Secretaría de Hacienda Distrital como parte opositora (f.°10 cdno. Corte), debe aclararse que esa entidad funge como recurrente.
I.
ANTECEDENTES Guillermo Gil Moreno solicitó se condenara a las accionadas a reconocer y pagar la « indexación de su primera mesada pensional » con retroactividad a 1 de abril de 1998, los intereses moratorios y las costas del proceso. Indicó como fundamento de sus peticiones, que prestó sus servicios como conductor a la Empresa Distrital de Servicios Públicos Edis Liquidada, desde el 24 de marzo de 1975 hasta el 8 de noviembre de 1994, cuando fue despedido de manera injusta, fecha en la que devengaba $487.437.00, que equivalen a 4.93 el salario mínimo legal a esa época; que mediante sentencia se dispuso que tenía derecho a la pensión sanción, y por Resolución n.°1376 de septiembre de 1998, la demandada reconoció ese derecho en cuantía de $358.724.00, que equivale a 1.75 veces el salario mínimo vigente; que las accionadas no tuvieron en cuenta la pérdida del poder adquisitivo entre la desvinculación y cumplimiento de la edad; que agotó la reclamación administrativa (fs.° 153 a 158).
El Distrito Capital –Secretaría de Hacienda, presentó oposición a lo reclamado. En cuanto a los hechos, admitió el tiempo de servicio prestado por el actor, pero negó el despido injusto; aceptó el reconocimiento de la pensión por orden judicial y la presentación del escrito con el que reclamó sus pretensiones. De los demás dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, « ausencia de material probatorio », inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas pensionales, « oposición al pago de intereses moratorios », pago, compensación y la «genérica» (fs.°162 a 174). Por su parte, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep, se opuso a las pretensiones.
Afirmó que si bien el reconocimiento y pago de la pensión sanción se hizo cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, esa normatividad no era aplicable al demandante. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada, « inexistencia de la obligación al pago de la indexación de la primera mesada pensional, pensión sanción a cargo del empleador », prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y la « genérica » (fs.º304 a 317).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 27 de mayo de 2011 (fs.°445 a 453), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP a reconocer y pagar al actor GUILLERMO GIL MORENO la indexación de la primera mesada pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA-SECRETARÍA DE HACIENDA y al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP a pagar al actor GUILLERMO GIL MORENO por concepto de las diferencias causadas por la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha de reconocimiento de la pensión hasta el 30 de abril de 2011, la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($52.967.031,79).
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la EXCEPCION DE PRESCRIPCION para las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 9 de diciembre de 2006 y no probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas.
CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.071.200,00. El 8 de julio de 2011, esta decisión fue complementada (fs.°469 a 471), « respecto del numeral segundo en el sentido de indicar que la condena que allí se impone, comprende también las diferencias sobre las mesadas pensionales indexadas que se causen en el futuro, es decir, con posterioridad al 31 de julio de 2011 ».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, por decisión de 31 de mayo de 2012 (fs.°22 a 32 cdno. Tribunal), confirmó la del a quo y se abstuvo de imponer costas. Delimitó el problema jurídico en determinar si procedía la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de carácter voluntario, y el ajuste de las mesadas causadas después del 1 de abril de 1998; también establecer « si incurrió en error el A-quo al realizar el correspondiente calculo (sic) para actualizar dicho monto pensional ».
Para resolver, señaló que esta Corporación, luego de proferidas las sentencias CC C-862 y C-891A-2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los arts. 260 del CST y 8 de la Ley 171 de 1961, ha considerado procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la « nueva constitución política -7 de julio de 1991- », entre ellas las extralegales convencionales o voluntarias.
Se apoyó en la decisión CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, CSJ SL, 28 may. 2007, rad. 27242. Indicó que el a quo no había incurrido en los yerros jurídicos que se le atribuían, pues la pensión se causó a partir del 1 de abril de 1998, mediante Resolución n.° 1376 de 30 de septiembre de 1998, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.
Destacó que en providencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, se precisó la fórmula matemática « que más se ajusta a la ley para hacer efectiva dicha actualización, y en ella expuso… […] ». A continuación, dijo que: Criterio el cual se observa cuando el Juez de primera instancia establece como formula (sic): "teniendo como salario promedio mensual la suma de $487.437.00 al 8 de noviembre de 1994, valor que se deberá indexar hasta la fecha en que se reconoció la pensión esto (sic) hasta el 10 de abril de 1998.
Valor= $1.021.963.90. Por lo tanto, como [puede] verse el valor del IBL- que la fecha de cumplimiento de la edad le correspondía al actor, debidamente actualizado, asciende a la suma de $1.021.963.90, valor sobre el que se liquida la pensión así: IBL $1.021.963.90 x 75%= $766.472.92. En consecuencia la demandada deberá cancelar al actor la diferencia entre la pensión recibida por el actor y la pensión debidamente indexada a partir del 10 de abril de 1998 hasta que se efectúe el pago: y de allí en adelante, el valor que corresponda partiendo de que la primera mesada pensional ascendía a la suma indicada a la cual deben aplicarse los incrementos de Ley año a año".
Cálculos realizados por el A-quo que corresponden a los que se exigen para indexar la primera mesada pensional. Así mismo, cabe indicar que el recurrente manifiesta que se equivoca el Juez de primera instancia [al] tomar como base el 75% del ingreso base, cuando este tipo de pensiones son directamente proporcionales al tiempo laborado, que para el caso concreto sería sobre el 73%.
Frente a esta inconformidad, se remitió al art. 133 de la Ley 100 de 1993, y anotó que: […] si bien, tiene razón el recurrente al indicar la forma como se debe calcular la cuantía de la pensión del actor, la sala no dista de la expuesta por el A-quo pues al realizar los cálculos respectivos, esta corresponde a un 75% del promedio de la devengado en los últimos diez (10) años de servicio.
En cuanto a que las diferencias causadas indexadas con prescripción, no fue pedida en el escrito de demanda, consideró que tal afirmación no tenía vocación de prosperar, por cuanto del acápite petitorio, se observaba que el demandante sí lo había solicitado. Y agregó: Además, si en un caso hipotético no hubiera sido solicitado por el interesado, el Juez de primera instancia en las facultades de Ley extra y ultra petita, podría pronunciarse sobre dicho punto, ya que hace parte y es consecuencia directa de la indexación principal, que corresponde a la indexación de la primera mesada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bogotá D.C.- Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. y el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que se case de manera parcial la sentencia del Tribunal, […] en cuanto condeno (sic) al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional en cuantía del 75%, en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que condeno (sic) a mi representada a la indexación de la pensión sanción. Con tal propósito plantean un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia por vía directa en el concepto de: […] APLICACIÓN ERRÓNEA del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la falta de aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en lo relacionado con el porcentaje o tasa de reemplazo en el reconocimiento de la indexación de la pensión sanción en cuantía del 75%.
Dejan por fuera de controversia que al demandante le asiste el derecho a que la primera mesada pensional sea indexada, y señalan que la inconformidad radica en « determinar si la tasa de reemplazo o porcentaje tomado por los jueces de instancia se ajusta al ordenamiento jurídico ». Para sustentar su inconformidad, recuerdan que la pensión sanción del accionante fue reconocida a través de fallo judicial (fs.º225 a 234), donde se estableció que el demandante laboró para la empresa 19 años, 7 meses 15 días.
Afirman que para dar cumplimiento a la orden del juez, se procedió a liquidar la pensión en los términos señalados en la providencia « mediante resolución No. 1376 del 30 de septiembre de 1998 (folios 252 a 254 cdo principal) », pero también se tuvo presente lo señalado en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, y se liquidó la prestación con base en los siguientes términos: 1- Se liquida el tiempo de servicio prestado expresado en días; 2- Se liquida el promedio mensual de los (sic) devengado para el último año de servicio que ya está previamente fijado y establecido en fallo que ordena el reconocimiento de pensión, valor que fue debatido ampliamente dentro del proceso primigenio Y del cual no se puede revivir para efectos de indexación. 3- Ahora bien, con estos ingredientes no debemos perder de vista que el citado artículo 8 de la Ley 171 de 1961, señala de forma precisa que la liquidación de la pensión la cual es directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena.
Pensión que no es otra que haber cumplido 20 años de servicio (7200 días), la edad, la cual no tiene relevancia Y en cuantía del 75%, siempre y cuando fuere plena; 4- Por ello al momento de establecer el valor de la mesada pensional tenemos lo siguiente: el valor de la mesada señalada en fallo judicial, por el valor de los días efectivamente expresados son 7064 días equivale a 73% dividido sobre 7064 días (pensión la cual es directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena es decir 19 años 7 meses y 14 días ), nos arroja el valor de la mesada a pagar previo cumplimiento de fallo; 5- Para el caso en concreto el valor a cancelar a partir 30 de septiembre de 1998, el valor liquidado está por debajo del mínimo legal procediendo a elevarlo al salario mínimo legal vigente. 6 Quiero (sic) esto decir que el valor a indexar es sobre el 73% y no del 75%, en cuantía de $ 746.032.
Por último, manifiestan que la Ley 171 de 1961 precisó la manera de obtener el « ingreso base de liquidación en cuanto al porcentaje de reconocimiento que no es otro que el directamente proporcional al tiempo servido, para el caso el 73% … […] ». VII. CONSIDERACIONES Para determinar la tasa de reemplazo que correspondía aplicar, el Tribunal acudió a lo previsto en el art. 133 de la Ley 100 de 1993, y a pesar de señalar que la razón estaba del lado de los entes recurrentes, apoyó lo resuelto por el a quo « pues al realizar los cálculos respectivos, esta corresponde a un 75% del promedio de la (sic) devengado en los últimos diez (10) años de servicio ».
Consideran las entidades recurrentes que el ad quem se equivocó cuando determinó como tasa de reemplazo el 75% del ingreso base de liquidación para calcular la pensión sanción, cuando la correcta, de acuerdo con el art. 8 de la Ley 171 de 1961, normativa que no tuvo en consideración, es del 73% que corresponde a 19 años, 7 meses y 15 días.
Dada la senda jurídica por la que se encauza el embate, queda por fuera de controversia que: i) Guillermo Gil Moreno laboró en la EDIS como conductor del 24 de marzo de 1975 al 8 de noviembre de 1994; ii) que a través de la Resolución n.º1376 de 1998, se le reconoció pensión sanción a partir del 1 de abril de 1998; iii) que la cuantía inicial de la prestación fue de $358.724,00; y, iv) que tiene derecho a que se actualice el ingreso base de liquidación. Para resolver se tiene en cuenta lo que disponía el art. 8 de la Ley 171 de1961, que al efecto indicó que: Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.
Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.
El art. 133 de la Ley 100 de 1993, reguló el tema de la pensión sanción, así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos q ue tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado. Rememora la Sala que el Sistema General de Pensiones previsto en el Sistema General de Seguridad Social Integral, a través de la Ley 100 de 1993, empezó a regir en el territorio nacional a partir del 1 de abril de 1994, pero para los servidores públicos del orden territorial, su vigencia fue aplazada para el momento en que cada autoridad distrital, municipal o departamental, según el caso, lo ordenara, sin exceder del 30 de junio de 1995, lo anterior teniendo en cuenta que el actor se desempeñó como conductor en la extinta Edis.
Acompasando lo dicho, y al partir del supuesto de que la fecha en que terminó la relación del actor con la Edis fue el 8 de noviembre de 1994-, la norma aplicable para dirimir el caso era la Ley 171 de 1961, debiéndose remitir al sentenciador a dicho canon, y en consecuencia, tener en cuenta el tiempo de servicios laborado, aspecto que como ya se dijo, no es controvertido en sede del recurso extraordinario.
En consideración a lo anterior, la pensión sanción debía ser reconocida de manera proporcional al tiempo de servicio trascurrido entre el 24 de marzo de 1975 y el 8 de noviembre de 1994. En estos términos se expresó esta Corporación en sentencia CSJ SL3630-2015, que al respecto estableció: Lo anteriormente reseñado evidencia el yerro fáctico en el que incurre el juzgador de segunda instancia puesto que, no obstante la clara y expresa inconformidad de las recurrentes en apelación relacionada con la condena que hiciera el a quo a pagar la pensión sanción de manera plena, pasa por alto que a la demandante que se había desempeñado en el servicio por 6.619 días le pertenecía una pensión proporcionalmente equivalente y no la que le fuera reconocida como si hubiese laborado por 7200 días, es decir 20 años.
Esta inadvertencia originada, como se dijo, en la inadecuada interpretación que el tribunal hiciera del recurso de apelación, que lo conduce a enfocar sus razonamientos respecto a la sentencia de primer grado a los tres aspectos atrás identificados pero con prescindencia de la puntual controversia en torno a la proporcionalidad de la sanción en correspondencia al tiempo de servicio propuesta por las demandadas; constituye un error ostensible del ad quem de los que debe enmendar la Corte por la consecuencia contra legem que comporta, pues en verdad el sentido claro de la norma no deja espacio para interpretaciones: Art. 8o.
El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (5Ø años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retire voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en e!(sic) articulo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los demás aspectos de le (sic) pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo._ Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.
(Subrayas extra textuales) Así pues, salta a la vista el error del Tribunal, al concluir que con sustento en la ley de seguridad social, la tasa de reemplazo que se aplicaba sobre el ingreso base de liquidación de la pensión sanción era del 75%. De lo que viene de decirse, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, y en consecuencia, no se generan costas en el recurso extraordinario.
Para la decisión de instancia y un mejor proveer, se dispone oficiar a las entidades accionadas para que remitan, dentro del término de 15 días, la información correspondiente al monto que por mesadas pensionales le ha cancelado al demandante desde el 1 de abril de 1998. Por secretaría procédase de conformidad. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió GUILLERMO GIL MORENO contra BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, en cuanto confirmó la tasa de reemplazo del 75% para establecer el valor inicial de la mesada pensional.
No la casa en lo demás. Por Secretaría ofíciese a las entidades accionadas para que remitan, dentro del término de 15 días, la información correspondiente al monto que por mesadas pensionales le ha cancelado al demandante desde el 1 de abril de 1998. Por secretaría procédase de conformidad. Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2