CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65920 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5571-2019 Radicación n.° 65920 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HAYDY REBECA HAWASLY HAWASLY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL al que fue llamada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES La recurrente solicitó de forma principal que se condenara ‹‹solidariamente›› al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia y al Ministerio de la Protección Social al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en el 75% del salario promedio de los 10 últimos años de servicios o de toda la vida laboral, según le sea más favorable de conformidad con el artículo 101 del instrumento convencional ‹‹vigente››, suscrito entre el ISS y Sintraseguridadsocial.

De forma ‹‹SUBSIDIARIA›› a lo anterior, que se ‹‹condenara solidariamente›› al ISS y al Ministerio de la Protección Social, a reconocer y pagar la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio de los últimos 10 años o de toda la vida laboral, eligiendo el cálculo más favorable, de acuerdo con el ‹‹Decreto 1653 de 1977››, Pretendió que se condenara solidariamente al Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de la Protección Social, a reconocer y pagar ‹‹la retroactividad de la pensión de jubilación, desde el día siguiente al retiro de la Empresa, el día 24 de noviembre de 2007, incluyendo las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año››, así como ‹‹ la bonificación en el momento de la jubilación, equivalente a dos (2) meses de salario liquidados con base en el salario devengado en el momento de su retiro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 del acuerdo convencional››.

Reclamó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, la aplicación de los principios ultra y extra petita y las costas procesales. Como fundamento de sus pedimentos, arguyó que nació el ‹‹30 de septiembre de 1954››, por lo que a la fecha tenía más de 55 años; narró in extenso sus diferentes vinculaciones; que acumuló 1889 días como enfermera profesional al servicio de la Gobernación del Departamento de San Andrés Islas; que se desempeñó en la Clínica León XIII del ISS de Antioquia, en el mismo cargo como supernumeraria, también en provisionalidad; que ingresó al ISS mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 13 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, de modo que era beneficiaria del acuerdo convencional, suscrito entre esta entidad y Sintraiss, luego con Sintraseguridadsocial.

Expuso que en virtud de la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fue incorporada automáticamente por la ESE Rafael Uribe Uribe, a partir del 26 de junio de 2003 al 23 de noviembre de 2007, por lo que acumuló un tiempo de 20 años, incluido el que ejerció bajo la modalidad de nombramientos como supernumeraria y el periodo servido en el Departamento de San Andrés Islas.

Agregó que todos los nombramientos supernumerarios y provisionales realizados en el Instituto de Seguros Sociales, constituyen tiempo de servicios, a efectos de acceder a la pensión de jubilación, en los precisos términos de los Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978, debiendo tenerse en cuenta para acreditar los 20 años de servicios, en aras de obtener los beneficios del régimen de transición, bien sea bajo el amparo de los artículos 98 y 101 del instrumento extralegal, suscrito entre el ISS y Sintraseguridad, en concordancia con las decisiones CC-C-314-2004 y CC-C-349-2004 o de lo preceptuado en el Decreto 1653 de 1977, seleccionando ‹‹la más favorable a la asegurada››.

Afirmó que se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales en enfermería, como trabajadora oficial con el instituto accionado; que luego fue incorporada a la ESE Rafael Uribe Uribe en el mismo cargo, pero en calidad de empleada pública en la IPS León XIII, hasta el 30 de septiembre de 2007, día del inicio ‹‹del disfrute de su pensión de jubilación››, agregó que en virtud del Decreto 1750 de 2003, se dio la sustitución de empleadores; trae a colación las decisiones de la Corte Constitucional que analizaron este puntual aspecto.

Agregó que si bien, el instrumento convencional se suscribió entre el ISS y Sintraseguridadsocial, por un término de 3 años del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, esta se prorrogó de manera automática de seis en seis meses, en los precisos términos del artículo 478 y siguientes del CST. Afirmó que una vez proferidas las decisiones CC-C-314 y 349 de 2004, el presidente del ISS y el Ministro de la Protección Social expidieron las Circulares 0019 y 0052 del 4 de marzo y 16 de julio de 2004, sobre la pensión de jubilación para los servidores ‹‹escindidos›› e incorporados a la nueva empresa, reconociendo la totalidad de los beneficios convencionales del instrumento suscrito del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, lo que se denominó pago único efectuado en el mes de octubre de 2005, mas no, se le canceló el subsidio familiar, las cesantías y sus intereses, la prima de navidad de orden legal y la extralegal de segundo semestre.

Adujo que el 31 de octubre de 2004, la ESE Rafael Uribe Uribe solo reconoció los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos de orden nacional consagrados en el Decreto 1042 de 1978, adeudando los convencionales; que esta entidad se liquidó mediante Decreto 405 de 2007, el cual fijó parámetros de los derechos pensionales.

Arguyó que era beneficiaria de régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le eran aplicables los artículos 98 y 101 del instrumento convencional, suscrito entre el ISS y Sintraseguridadsocial, así como del régimen contenido en el Decreto 1653 de 1977, para los funcionarios de la seguridad social, de manera que se deberá tomar el estatuto más favorable; que presentó petición de la prestación a la que aspira y, le fue negada mediante la Resolución n.°5454 de 2009, pues solo contaba con 6910 días.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, admitió los hechos, pero precisó que la accionante laboró para el ISS, como supernumeraria y en virtud de otras vinculaciones de forma ininterrumpida, con nombramiento provisional y de planta; que los lapsos aducidos deben ser objeto de debate probatorio y, en todo caso, el laborado en la modalidad de supernumerario, no es dable contabilizarlo con el tiempo de servicios para el reconocimiento de una pensión de jubilación como lo pretende.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993››, prescripción indexación, pago, compensación, buena fe y la ‹‹GENÉRICA›› (f.°155 a 161). La Nación Ministerio de la Protección Social, se opuso a las pretensiones, en cuanto los hechos, solo admitió lo referente al proceso de liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe.

Formuló las excepciones de inepta demanda, falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, ‹‹INEXISTENCIA DE LA FACULTAD Y CONSECUENTE DEBER JURÍDICO DE ESTE MINISTERIO PARA RECONOCER, REAJUSTAR, NEGAR, SUSTITUIR, LIQUIDAR, RELIQUIDAR O REVISAR UN DERECHO PENSIONAL Y LA DE PRESCRIPCIÓN›› (f.° 168 a 188).

La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuó en la misma dirección que las anteriores accionadas respecto de las pretensiones, de los supuestos fácticos admitió que el instrumento convencional es fuente de derechos adquiridos para los trabajadores del ISS, pero solo mientras conservó su vigencia 31 de octubre de 2004 y, en adelante no se prorrogó; en cuanto los empleados públicos, no están autorizados para negociar los instrumentos extralegales.

Como excepciones propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, ‹‹INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE LA EXTINTA RAFAEL URIBE URIBE Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO››, ‹‹CARENCIA DE CAUSA FRENTE AL MINISTERIO DE HACIENDA›› y la de prescripción (f.° 262 a 268) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 23 de julio de 2013 (f.° 348 CD, 349 a 351), absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de la demandante, dictó sentencia el 10 de diciembre 2013 (f.° 357CD; 358 cuad. Trib.), mediante la cual se confirmó íntegramente la del a quo; gravó en costas a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario se propuso como problema jurídico resolver, Si la demandante a pesar de haber variado la naturaleza jurídica de la vinculación al pasar de ser trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales a empleada pública de la ESE Rafael Uribe Uribe, por mandato del decreto multicitado decreto 1750, a ésta se le seguirían reconociendo los derechos contenidos en la convención colectiva firmada entre el ISS y SINTRA SEGURIDADSOCIAL para la vigencia 2001-2004, convención que en su artículo 98 contiene el beneficio a la pensión de jubilación para aquellas personas que tuvieran en su haber 20 años de servicios continuos o discontinuo al ISS y llegue a la edad de 50 años para el caso de mujeres en un porcentaje del 100% del promedio de lo percibido en los tres últimos años de servicio, para quienes se llegaran a jubilar entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016 Destacó que la convención colectiva que solicita sea aplicada a la demandante fue pactada entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 y de conformidad con las sentencias CC-C-314-2004 y C-349-2004, los beneficios que otorgaba aquel instrumento ‹‹seguían aplicando a la demandante hasta el 31 de octubre de 2004››.

Agregó, Los beneficios otorgados por la convención que se extendían para aquellos trabajadores que pasaron a ser empleados públicos; se debía precisamente el hecho de que al momento de celebrarse la misma dichos trabajadores adquirieron el derecho de usufructuar o beneficiarse de esos beneficios convencionales hasta el momento en que llegara el plazo de terminación pactado, pues tan pronto se terminara dicha relación cesan o se extinguen igualmente sus beneficios al darse por clausurada la vigencia de la convención colectiva.

Dijo que al momento del retiro de la ESE Rafael Uribe Uribe, el 23 de noviembre de 2007, no contaba con el tiempo de servicios de 20 años al sector oficial y, si bien siguió cotizando como trabajadora independiente desde esa fecha, ‹‹para esa época ya se encontraba desvinculada de la entidad sin que en tales circunstancias la cubran los efectos del pacto convencional, y de paso había fenecido la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004››.

Subrayó que la convención colectiva contenía algunas cláusulas, cuya vigencia iba más allá del 31 de octubre de 2004, como aquella que disponía sobre el derecho a la pensión pero que la misma, era aplicable ‹‹en aquellos casos en los cuales el trabajador permaneciese atado a la condición de trabajador oficial activo››. Afirmó que al no haberse cumplido el requisito de tiempos de servicio, durante su vinculación a la ESE Rafael Uribe Uribe, a la única pensión que tenía derecho era a la que confería el Sistema General de Seguridad Social.

Iteró que no se desconocía el tiempo de servicios al ISS como supernumeraria, equivalente a 761 días con el cual completaba 20 años de servicio antes del 31 de octubre de 2004, sin embargo, al no haberse solicitado inicialmente la declaratoria de relación laboral por esos tiempos, no había pie a reconocimiento semejante, en virtud del principio de consonancia. Al respecto razonó: Finalmente, debe hacerse la salvedad que este Despacho no desconoce el tiempo de servicios laborado por la actora al ISS en la modalidad de supernumeraria, que fue de 761 días que equivale a 2.12 años con lo cual alcanzaría el requisito de 20 años de servicios a 31 de octubre de 2004, fecha en la que terminó su vigencia la convención colectiva de trabajo 2001-2004 antes aludida.

(22:40) La Corte Constitucional en varias de sus providencias en especial la sentencia T 112 de 2009 ha indicado frente al tema de los trabajadores supernumerarios lo siguiente: “No es aceptable que la entidad accionada no reconozca el tiempo en que la actora estuvo vinculada como trabajadora supernumeraria para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, pues además de no exponer ningún argumento que sustente esta decisión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta forma de vinculación laboral, a pesar de ser temporal, goza de todas las garantías laborales y constituye una verdadera relación laboral por lo que el tiempo laborado por la actora como trabajadora supernumeraria debe ser tenido en cuenta para efectos de reconocimiento de la pensión reclamada”.

De acuerdo al artículo 83 del decreto 1042 de 1978 la figura de trabajador supernumerario se utiliza para cubrir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias, vacaciones o para desarrollar actividades de carácter transitorio. En Sentencia c-401 de 1998 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte estudió la constitucionalidad del citado artículo y precisó que la vinculación de un trabajador mediante la figura de supernumerario es “Una verdadera relación laboral regida por las normas del derecho administrativo, que en esencia es temporal”.

Asimismo, la Corte también señaló que cuando se recurre a la figura de vinculación analizada para atender necesidades permanentes de servicio, se desconocen los principios que gobiernan las normas de carrera administrativa, sin embargo, esta Sala en atención al principio de consonancia no puede ir más allá de los asuntos materia de apelación contra la Providencia recurrida y, menos aún cuando las pretensiones de la demanda tanto la principal como la subsidiaria no están encaminadas a que se declare oficialmente la existencia de una relación laboral, que sería el tema por todo el tiempo laborado por la actora al ISS bajo la modalidad de supernumeraria.

Una declaración de este tipo sería abiertamente contraria al proceso que asiste a las partes. Dándole a la parte opositora la oportunidad de controvertir la relación laboral, necesariamente habría de hacerse previamente como presupuesto sustancial y a la vez procesal para ordenar la sumatoria de ese tiempo de supernumeraria para alcanzar a cubrir los requisitos necesarios para acceder a la pensión convencional deprecada.

Aseguró que tampoco había lugar al reconocimiento de la pensión como funcionaria de la seguridad social, en la medida que se aplicaba únicamente a trabajadores del ISS y esa condición cesó cuando pasó a ser empleada pública de la ESE Rafael Uribe Uribe. Al respecto discurrió: Esta Sala habrá de mantener la absolución frente a la pretensión subsidiaria, esto es la pensión de jubilación convencional para funcionarios pertenecientes a la seguridad social, es decir, a quienes se refiere el Decreto Ley 1653 de 1977, toda vez que esta fue concebida únicamente para aquellos funcionarios de la seguridad social que prestaran sus servicios en esa época al Instituto de Seguros Sociales y debe recordarse que la actora dejó de ser trabajadora oficial de este Instituto el 23 de junio de 2003, cuando pasó a ser empleada pública de la ESE Rafael Uribe Uribe.

Por lo que no es posible acceder a la reliquidación pensional pretendida y la aplicación del referido decreto dado que la demandante no contaba con 50 años de edad y 20 años de servicio para la fecha en la que dejó de ser trabajadora oficial del ISS. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula en los siguientes términos, Pretendo la casación de la sentencia impugnada en cuanto CONFIRMÓ la ABSOLUTORIA del a quo para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE dicha sentencia reconociendo las pretensiones en los términos pedidos en el escrito de la demanda. Deberá proveerse sobre costas, Con tal propósito formula seis cargos, que fueron oportunamente replicados.

Pese a que se dirigen por vías diferentes, se dilucida que se apoyan en similar elenco normativo, persiguen idéntico fin y, tienen unidad de designio, por lo que su análisis se realizará de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] de.los artículos 57 de la Ley 2 a de 1984, 66 y 66A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C, P. C. y 145 del C. P. L. y los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, como violación de artículo 83 del Decreto 1042/78; el artículo 5 del Decreto Ley 3135/68; artículos 1 y 2 del Decreto 1848/69; artículos 467 a 471 del C.S.T.; artículos 1, 2, 16, 17 y 18 de: Decreto 1750/03; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 39, 53, 55, 56 y 123 de la Constitución Política.

Le atribuye al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado de la demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia NO manifestó INCONFORMIDAD con la decisión del a quo de no haberse demostrado que la actora ajustó 20 años de servicios con el Estado para acceder a la pensión establecida en el artículo 101 de la Convención. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado de la demandante si cuestionó la conclusión del a quo sobre la falta de prueba de haber ajustado 20 años de servicios con el Estado para acceder a la pensión establecida en el artículo 101 de la Convención. 3.- No dar por demostrado estándolo que la parte demandante si solicitó que se reconociera el tiempo como supernumeraria para efectos de acceder a lo pedido.

Los errores fácticos mencionados tienen origen en la errónea apreciación de (i) el escrito de la demanda; (ji) el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia dictada por el juez de primera instancia; y (iii) sentencia de primera instancia. En la demostración del cargo, copia la providencia de primer grado y, seguidamente memora los argumentos que esgrimió en el recurso de alzada, en el cual señaló, que ‹‹si tenía 20 años de servicios con el Estado›› y ‹‹así se encuentran plenamente probados en el expediente››.

Alega que esa afirmación, es la muestra de inconformidad a lo señalado por el a quo sobre el no cumplimiento de los requisitos para acceder a lo pedido y afirma: Aunque no con la precisión deseada, no hay duda que el apoderado de la actora si mostró inconformidad con los argumentos del a quo sobre la falta de prueba de los 20 años de servicios con el Estado cuando afirmó que "los requisitos de los 20 años de servicio se encuentran plenamente probados en el expediente" (ver 56:20 del audio).

Igualmente, se deduce la inconformidad con lo decidido cuando se manifiesta a 52:50 minutos del audio que “…razón por la cual no compartimos la posición del juzgado así haya sido sustentada en sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por ello, el Tribunal Superior de Medellín sí podía estudiar lo relacionado con el cumplimiento de los 20 años de servicio en las entidades públicas donde laboró para efectos de completar lo exigido en la norma convencional Precisa que pese a lo anterior, el juzgador aludió que no podía ir más allá de los asuntos materia de apelación y, no estudió el cumplimiento de los 20 años de servicios al Estado, lo que denota la comisión de los dos primeros errores ostensibles de hecho.

Afirma que también el Colegiado apreció erróneamente el escrito inicial, al no evidenciar que dentro de los supuestos fácticos se mencionó de manera expresa la existencia de un tiempo como supernumeraria y su necesaria validez e inclusión como tiempo de servicio público para cumplir con el requisito establecido en el instrumento convencional y acceder al beneficio convencional deprecado.

Trae a colación el hecho tercero de la demanda, en el que narró en detalle los vínculos como supernumeraria, en los cuales prestó sus servicios al ISS y, que en el séptimo expuso, Debe tenerse en cuenta que los nombramientos supernumerarios y nombramientos provisionales, realizados a la demandante en el Instituto de los Seguros Sociales, constituye tiempo de servicio, para efectos de acceder a la pensión de jubilación de la demandante, en los términos del decreto 3135 de 1968, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978, artículo 83, debiendo tenerse en cuenta para acreditar los veinte (20) años de servicio, con el fin de acceder a la pensión de jubilación, con los beneficios del régimen de transición en materia de pensiones, ya sea de acuerdo con el régimen extralegal (Convención Colectiva) consagrado en los artículos 98 y 101 de la convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, según las sentencias número C 324 y 349 de 2004, emanadas de la Corte Constitucional o del régimen legal, consagrado en el Decreto 1653 de 1977, la más favorable a la asegurada." De lo anterior colige, que de manera fehaciente sí solicitó que el tiempo prestado como supernumeraria es computable para efectos de acceder a la pensión de jubilación convencional, lo que denota la comisión del tercer yerro, razonamiento que se funda en el Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el 1042 de 1978, art. 83.

En este orden destaca que el Colegiado aplicó indebidamente la norma procesal que definía su competencia al avocar el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, pues no acató lo preceptuado en, […] el Art. 57 de la Ley 2a de 1984; los 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los Arts. 15 y 66A del C.P.L y de la S.S., respectivamente, al definir el asunto desconociendo los argumentos planteados en el recurso del demandante lo que lo condujo a no estudiar la validez del tiempo como supernumerario para acceder a le pensión pedida.

Esa errada apreciación del Tribunal respecto a los verdaderos argumentos que sustentaron el recurso de apelación del demandante, condujo a que se CONFIRMARA la sentencia de primera instancia, por considerar el ad quem que no podía pronunciarse sobre la eficacia o validez del tiempo servido como supernumerario para acceder a lo pedido a pesar de haber concluido que "este Despacho no desconoce el tiempo de servicios laborado por la actora al ISS en la modalidad de supernumeraria que fue de 761 días que equivale a 2,11 años con el cual alcanzaría el requisito de 20 años de servicios al 31 de Octubre de 2004, fecha en que terminó su vigencia la convención colectiva de trabajo 2001-2004 antes aludida" (resaltado con intención).

Por razón similar, al concluir que se debía pedir en la demanda la declaratoria concreta de validez del tiempo como supernumeraria sin percatarse que en los hechos 3 y 7 del escrito de la demanda se había indicado expresamente la procedencia y validez de ese tiempo para acceder a la pensión convencional, señaló que pronunciarse sobre ese tiempo implicaría violar el debido proceso de la parte pasiva de la Litis.

RÉPLICA La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP en sustitución del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, argumenta que ‹‹es ostensible›› que el ad quem le dio a la demanda la valoración adecuada, habida cuenta de que la misma reclama el reconocimiento de una pensión de jubilación, en los términos previstos en la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que el fallador señaló que para los efectos de la norma extralegal, no era dable tener en cuenta el servicio prestado que la actora alegó como supernumeraria, porque este fue con posterioridad a la terminación de la vigencia del convenio mencionado.

Por consiguiente, si la recurrente no completó los 20 años de servicios al Estado de manera ordinaria, sino que adujo que se le debía sumar el tiempo como supernumeraria, es incuestionable que no cumplía las previsiones de la norma convencional; por ende, el Colegiado aplicó las disposiciones que correspondían, y les dio su ‹‹justo entendimiento››.

Por su parte, La Nación Ministerio de Salud y Protección Social en su oposición manifiesta que el juez colegiado aplicó de manera correcta la normativa vigente, ante el no lleno de los requisitos por parte de la accionante para hacerse acreedora a la pensión de jubilación. La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que era deber de la censura, al haber seleccionado la vía indirecta, además de relacionar las equivocaciones de la providencia impugnada, señalar los medios probatorios erróneamente estimados y cómo las conclusiones sobre los mismos, contravenían las normas citadas, así como la incidencia en el fallo.

CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia impugnada, es violatoria de la ley por la causal primera de casación, en la modalidad de infracción directa ‹‹del artículo 5 del Decreto Ley 3135/68; artículos 1 y 2 del Decreto 1848/69; en relación con el artículo 83 del Decreto 1042/78››. Como fundamentación de su acusación, refiere a la providencia CC-T-112-2009, en la que se permitió computar el tiempo de servicios como supernumerario para el reconocimiento de una pensión convencional de acuerdo con el Decreto 1653 de 1977.

Trae a colación las normas constitucionales y legales sobre los cargos públicos en Colombia y se concentra en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, que define al supernumerario como aquella persona que se vincula al Estado para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, los que son nombrados mediante acto administrativo y luego se posesionan, las cuales son características propias de una relación legal y reglamentaria, lo que de manera automática, le genera la calidad de servidor público, de modo que no es necesaria la sentencia judicial que así lo declare; como apoyo de su aserto trae a colación las providencias CC-C-401-1998 y C-422-2012.

Concluye, Desconoció el Tribunal la existencia de las normas señaladas y por ello exigió la declaratoria de contrato o vínculo realidad para que se pudieran validar los días laborados por la demandante bajo la figura del SUPERNUMERARIO lo que impidió que tuviera en cuenta ese tiempo para ajustar el requisito del artículo 101 de la Convención Colectiva.

De haber aplicado lo establecido en las normas vigentes que definen quién es servidor público el Tribunal habría deducido la validez y eficacia del tiempo laborado por la actora como supernumeraria completando el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión convencional permitiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia. RÉPLICA La UGPP, manifiesta que el sentenciador aplicó en su contexto y contenido el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y su decreto reglamentario; lo que echa de menos, es que no aplicó la norma convencional, porque para esos efectos no operaba el tiempo servido como supernumeraria, toda vez que fue posterior a la terminación de la vigencia de esta disposición. Indica que  ‹‹es obvio››  que el texto convencional debía aplicarse en su integridad  ‹‹y no poniéndolo a decir algo que no está en su esencia››.

Por tanto, si la recurrente no tenía los 20 años de servicios ordinarios al Estado; su situación no encajaba dentro de la norma referida y es evidente que  ‹‹el ad-quem interpretó dichas normas en el contexto adecuado, justo y razonable››. La Nación Ministerio de Salud y Protección Social, de cara al cargo segundo arguye que la censura pretende  ‹‹dar otro alcance diferente al recurso de Casación››  ya que aspira a utilizar una instancia adicional para que sean analizadas las pruebas que no se aportaron en su momento.

La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que este cargo estructurado por la infracción directa de la ley, contiene un defecto técnico por desconocer que en la providencia se admitió la calidad de empleada pública de la actora, como enfermera, que no en actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de modo que no se desvirtuaron todos los pilares de la providencia impugnada.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, de violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 83 del Decreto 1042/78 en relación con el artículo 5 del Decreto Ley 3135/68; artículos 1 y 2 del Decreto 1848/69; artículo 19 de Ley 909/04; artículo 2 del Decreto 770/05; artículos 467 a 471 del C.S.T., artículos 1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto 1750/03; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 39, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política; artículo 305 del C.P.C.; 66 A del CPTSS.

En la demostración del ataque sostiene que no discute las siguientes conclusiones fácticas a las que arribó el juzgador se segundo grado: i) que la demandante cumplió 50 años de edad el 30 de septiembre de 2004; ii) que laboró para el Municipio de San Andrés 1889 días; iii) que laboró para el ISS como Supernumeraria 761 días; iv) que laboró para el ISS como provisional 1080 días; v) que laboró para el ISS con contrato de trabajo desde diciembre 13 de 1996 hasta junio 25 de 2003, vi) que laboró para la ESE como empleada pública desde junio 26 de 2003 a noviembre 23 de 2007; vii) que con el tiempo como Supernumeraria ajusta los 20 años de servicio y la edad antes del 31 de octubre de 2004.

Reitera que el juzgador de segundo grado para confirmar la decisión de primera instancia, concluyó que no se había completado los 20 años de servicios para la fecha en la que terminó la vigencia del instrumento convencional por cuanto, el prestado como supernumeraria ‹‹no podía validarse al no haberse pedido en la demanda la declaratoria de contrato o vínculo realidad››.

Reproduce los argumentos esbozados en el cargo anterior, referentes a las disposiciones constitucionales y legales sobre los empleos del Estado, así como las providencias de la Corte Constitucional e insiste en que, […] De haber aplicado correctamente lo establecido en las normas vigentes que definen y caracterizan la figura del supernumerario y las que definen quién es servidor público el Tribunal habría deducido la validez y eficacia del tiempo laborado por la actora como supernumeraria completando el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión convencional permitiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia. RÉPLICA La UGPP, trae similares argumentos de las anteriores acusaciones, alega que el fallador ‹‹aplicó en su contexto y contenido los textos legales aducidos, porque para esos efectos no operaba el tiempo servido como supernumeraria››.

La Nación Ministerio de Salud y Protección Social, con relación a los cargos tercero, cuarto y quinto, expresó que la pensión fue negada ante la falta de cumplimiento de los 20 años de servicios; que el recurso de casación no es la manera por medio de la cual se puede pretender un nuevo estudio de las pretensiones de la demanda; que en ningún momento se efectuó vulneración alguna de los parámetros legales, ni fue aplicada en forma errónea o inaplicada la normatividad vigente para el asunto que dio origen al litigio; que no mantuvo relación alguna con el extremo activo, por lo cual las condiciones bajo las cuales se desarrolló el vínculo contractual, le fueron ajenas.

Añade que es de público conocimiento que los empleados que laboran para las ESE, se encuentran bajo el régimen de los empleados públicos, es decir que por mandato legal dejaron de ser trabajadores oficiales, así las cosas, no se les deben reconocer factores convencionales a los cuales no tiene derecho por la naturaleza de su cargo. No realiza ninguna manifestación respecto a la sexta acusación. La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realiza la oposición conjunta de los cargos tercero a sexto, expone que al elevarse la acusación por la vía directa, se aceptan los hechos y los medios de convicción analizados en la providencia impugnada y la técnica del recurso debe dirigirse a cómo se infringió la ley, pero en la exposición de estos, se hace una mixtura con aspectos facticos propios de la senda indirecta.

CARGO CUARTO Acusa la providencia de, […] de ser violatoria por la vía DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 83 del Decreto 1042/78 en relación con el artículo 5 del Decreto Ley 3135/68; artículos 1 y 2 del Decreto 1848/69', artículo 19 de Ley 909/04; artículo 2 del Decreto 770/05; artículos 467 a 471 del CS,T.; artículos 1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto 1750/03; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 39, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política; artículo 305 del C.P.C.; 66 A del CPTSS.

Agrega a la argumentación esbozada en las acusaciones en precedencia lo siguiente, Las normas señalan quiénes son servidores públicos y, de manera genérica, hacen referencia a los empleados oficiales como aquellas personas naturales que trabajan al servicio de cualquier entidad del Estado, advirtiendo que el vínculo se puede dar a través de dos modalidades: o por relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo.

Categóricamente se afirma que EN TODO CASO si el vínculo se da mediante relación legal y reglamentaria la persona será empleado público. La Constitución Política de 1991 en su artículo 123 indica que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territorialmente y por servicios".

Estas normas no hacen más que definir la condición de servidor público a partir de la prestación de un servicio personal al Estado; para el caso de los empleados públicos, el Decreto 1848/68 sólo exige que el vínculo se haya dado mediante una relación legal y reglamentaria sin que importe la modalidad del vínculo pues no de otra manera se entiende la expresión "EN TODO CASO".

El Tribunal le dio una intelección equivocada al artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 al exigir declaratoria judicial del vínculo realidad para efectos de validar esa vinculación como propia de un servidor público lo que impidió que tuviera en cuenta ese tiempo para ajustar el requisito del artículo 101 de la Convención Colectiva. Negrilla del original.

RÉPLICA La UGPP, expresa que el tiempo de vinculación como supernumeraria no puede contabilizarse ‹‹en razón de que no se produjo cuando la convención colectiva estaba vigente, sino con posterioridad a que se extinguiera su vigencia››. CARGO QUINTO Se le endilga a la providencia impugnada de ser violatoria, […] por la vía DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 83 del Decreto 1042/78 en relación con el artículo 5 del Decreto Ley 3135/68; artículos 1 y 2 del Decreto 1848/69', artículo 19 de Ley 909/04; artículo 2 del Decreto 770/05; artículos 467 a 471 del CS,T.; artículos 1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto 1750/03; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 39, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política; artículo 305 del C.P.C.; 66 A del CPTSS.

Deja por fuera de discusión los supuestos aludidos en la cuarta acusación, agrega que el juzgador concluyó que no cumplió la edad ni el tiempo de servicios antes de perder la calidad de trabajadora oficial, 26 de junio de 2003, calenda de la escisión, lo que en su criterio no es acertado. Expone que la aplicación del Decreto 1653 de 1977, […] fue concebida únicamente para aquellos funcionarios de la seguridad social que prestaron sus servicios en esa época al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y debe recordarse que la actora dejó de ser trabajadora oficial de este Instituto el 23 de junio de 2003 por lo que no es posible acceder a la reliquidación pensional pretendida dado que la demandante no contaba con 50 años de edad y 20 años de servicios para la fecha en que dejó de ser trabajadora oficial del ISS.

Copia los artículos 19 y 21 de esta normativa, que en su orden conceptualizan la pensión de jubilación, así como la acumulación del tiempo de servicios y, enfatiza que esta no fija una condición diferente a la de haber prestado sus servicios al ISS, exigencia que cumple con amplitud. Destaca que la mutación de la naturaleza jurídica en el vínculo no puede afectar su derecho a la pensión, arguye que pasó sin solución de continuidad del ISS a la ESE Rafael Uribe Uribe, conclusión que se advierte de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y, se configura la sustitución de empleadores de acuerdo con los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945.

Indica que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los beneficiarios del régimen de transición, […] se les aplicará el régimen pensional anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto para acceder a la pensión de vejez. Para la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, la actora laboraba en el ISS como funcionaria de la seguridad social lo que conlleva a que tuviera como régimen anterior aplicable el del Decreto 1653 de 1977, siendo intrascendente lo relacionado con la vigencia legal de fa categoría o especie de servidores púbicos denominada funcionarios de la seguridad social resultando innecesario cualquier debate sobre lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de Octubre 30 de 1996.

Por ello es que resulta absolutamente básico el razonamiento: Si la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional; si para Abril 1 de 1994 prestaba el servicio al ISS; si de acuerdo con la Ley, para esa fecha los servidores del ISS eran funcionarios de la seguridad social; entonces, EL REGÍMEN PENSIONAL ANTERIOR NO PUEDE SER OTRO QUE EL ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1653 DE 1977 cuyo artículo 10 señala con precisión a quiénes se les aplica.

Como apoyo de su aserto cita la providencia CSJ SL, 14 jun. 2004, rad. 21733, en la que se estudió un caso similar al sub lite, al tratarse de una pensión de vejez de un servidor del ISS que se beneficiaba de la transición, cumplió su edad en 1999, es decir con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la categoría de funcionario de la seguridad social, pero esta Corporación concluyó que se le aplicaba el Decreto 1653 de 1977, al tratarse de una norma anterior a la Ley de Seguridad Social, posición que se reiteró en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2008, ad. 31704.

Enfatiza que la norma no establece requisito diferente que haber laborado al ISS en fecha anterior a la Ley 100 de 1993, de modo que el ad quem se equivoca, […] al darle alcances que no tiene exigiendo el cumplimiento de la edad -50 años- y tiempo de servicios -20 años-, para antes de Junio 26 de 2003, fecha en la cual la actora mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por el Decreto 1750/03, cambió de naturaleza jurídica del vínculo que, según el Tribunal, le impidió a la actora acceder al beneficio pensional vía transición. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en múltiples decisiones ha reiterado que esos cambios no afectan el derecho a la pensión del trabajador según las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 pues lo importante es que para Abril 1 de 1994 ese régimen pensional anterior estuviera vigente.

Itera que se le debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1653 de 1977, que le permite acceder a la pensión de jubilación pretendida. RÉPLICA La UGPP afirma que ‹‹para que la demandante hubiese tenido derecho a la aplicación de la norma convencional, era menester que completara los 20 años de servicios oficiales mientras el texto convencional estuvo vigente.

Como no fue así, es de una elemental claridad que el ad-quem entendió y aplicó bien las disposiciones en comento››. CARGO SEXTO Lo dirige en los siguientes términos: […] la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 1, 2, 17 y 18 del Decreto 1750/03; artículo 4-5 de la Ley 270 de 1996; artículos 48 y 53 de la Constitución. Para su sustentación, reitera los supuestos fácticos fuera de discusión, referidos en los cargos tercero, cuarto y quinto, así como los argumentos sobre la procedencia de la pensión pretendida de conformidad al Decreto 1653 de 1977, al tratarse de una norma anterior a la Ley 100 de 1993, así como el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios antes del 26 de junio de 2003, para estos efectos alude a la providencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41556.

RÉPLICA La UGPP manifiesta que era evidente que ‹‹el ad-quem aplicó e interpretó bien las normas mencionadas, habida cuenta de que si bien contemplan el derecho a una pensión con 20 años de servicios oficiales, es claro que ese tiempo debe haberse completado antes de que perdiera vigencia la norma convencional, si es que se pretendía su aplicación adicional al texto de la ley.

Como no aconteció de ese modo, no se configuró el derecho alegado››. CONSIDERACIONES El Colegiado razonó que la convención colectiva fue pactada entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficios allí otorgados, se extendían hasta el 31 de octubre de 2004; que la accionante para el momento de su desvinculación 23 de noviembre de 2007, no contaba con el tiempo de servicios de 20 años al sector oficial, exigido en el instrumento convencional.

Destacó que a la promotora del juicio se le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución n.° 010682 de 2010, del Instituto de Seguros Sociales; que se desempeñó como supernumeraria durante un lapso de 2,12 años, con lo que alcanzaba los 20 años a 31 de octubre de 2004, fecha en la que terminó la vigencia del instrumento convencional aludido; trajo a colación la naturaleza de la vinculación de los supernumerarios.

Indicó que en atención al principio de consonancia, no le era dable ir más allá de los asuntos objeto de apelación y menos, cuando en las pretensiones de la demanda tanto principal como subsidiaria, no se ‹‹dirigen a que se declare oficialmente la existencia de una relación laboral que sería el tema por todo el tiempo laborado por la actora al ISS bajo la modalidad de supernumeraria››; siendo este el presupuesto ‹‹sustancial y procesal›› para ordenar la sumatoria y lograr cubrir los requisitos necesarios para acceder a la pensión convencional deprecada.

Destacó que se mantendría la absolución respecto de la pretensión subsidiaria, pensión de jubilación para funcionarios pertenecientes a la seguridad social, es decir aquellos contemplados en el Decreto Ley 1653 de 1977, al dirigirse a un sector específico para una época en concreto; que la recurrente dejó de ser trabajadora oficial de esta entidad el 23 de junio de 2003, cuando pasó a ser empleada pública de la ESE Rafael Uribe Uribe, por lo que no era dable realizar la reliquidación pretendida en aplicación a dicha normatividad.

El recurso extraordinario de casación, plantea seis cargos, el primero por la vía indirecta que plantea como errores de hecho, esencialmente que el juzgador no evidenció que de manera expresa se pidió la declaración de su desempeñó como supernumeraria, ni la validez de dichos tiempos en aras a la obtención del beneficio pensional. Para ilustrar los yerros del juzgador indica que en el escrito de alzada se habría expuesto que los 20 años se encontraban ‹‹probados en el expediente››, por lo que incluir los lapsos de vinculación como supernumeraria, no habría significado trasgresión al principio de consonancia. Encuentra la Sala patente la contradicción del juzgador, que por un lado reconoció el tiempo que laboró como supernumeraria y, por el otro, no lo contabilizó al suponer que no se había solicitado la declaratoria laboral por dichos tiempos y que si actuaba en esa dirección, se contrariaba el principio de consonancia. Dicha postura no se aviene con lo esbozado por esta Sala, en providencias como CSJ SL2808-2018, según la cual, […] el superior jerárquico se encuentra habilitado para estudiar un tema que se haya sometido a su análisis, sin restricciones argumentativas, como quiera que su única limitación, a la luz del artículo 230 de la Constitución Política, es la observancia de la Constitución y la ley en el ejercicio de su actividad judicial.

En todo caso, aunque fundado el primer ataque, no se casará la sentencia, habida cuenta que al estudiar las demás acusaciones, la Sala llegaría a idéntica decisión absolutoria, pero por otras razones. Esta Corporación, ha sostenido que los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, ya que estos conservaron su carácter de trabajadores oficiales; de tal manera que quienes ostentaron esa nueva calidad, quedaron sometidos a un régimen salarial y prestacional especial, que no prevé la aplicación de las prerrogativas extralegales (CSJ SL17783-2016).

En lo referente a la aplicabilidad de los derechos adquiridos de los empleados públicos que ostentaron la calidad de trabajadores oficiales hasta el momento en que fue escindido el ISS, por mandato del Decreto 1750 de 2003, debe recordarse que « el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial», tal y como lo reseñó, entre otras, la sentencia CSJ SL12348-2014, en los siguientes términos: En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: […] De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. […] Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. […] En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Precisado lo anterior, de acuerdo con los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor esta normativa -Diario Oficial No. 45230-, el vínculo laboral de la demandante, de trabajadora oficial del ISS mutó al de empleada pública, de modo que tan solo gozaba de una «mera expectativa» respecto a los beneficios y prerrogativas convencionales (CSJ SL5535-2014).

Además, Haydy Rebeca Hawasly Hawasly no reunió los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión extralegal, ya que para el momento en que se escindió el Instituto de Seguros Sociales – 26 de junio de 2003, tenía tan solo 48 años de edad (f.°147), condición insuficiente para obtener el derecho deprecado. Cabe decir, que aunque uno de los propósitos del Decreto 1750 de 2003, fue preservar situaciones jurídicas consolidadas a favor de los trabajadores del ISS, está claro que no aconteció en el presente, pues como se observa no se encontraban satisfechos los supuestos previstos para ello.

Finalmente, en lo que respecta a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo -31 de octubre de 2004-, debe precisarse, que resulta intrascendente abordar el tema, cuando se trata de servidores que mutaron su naturaleza contractual, en virtud de la escisión del ISS, sin que hubieran alcanzado los requisitos para pensionarse como trabajadores oficiales, como así ocurrió en el asunto de marras.

En cuanto, la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la prestación que se deriva del Decreto 1653 de 1977, debe decirse que la actora ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social, por un tiempo inferior al exigido por el artículo 19 dicha preceptiva (23 de junio de 1990- 20 de noviembre de 1996), por ende, no puede pretender la aplicación del régimen pensional allí previsto.

Con fundamento en la evolución legislativa, en lo concerniente a los funcionarios de la seguridad social y, teniendo presente la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) En el sub lite, no se discute que la actora ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social desde el inicio de su vinculación hasta el 19 de noviembre de 1996, es decir, no cumplió la exigencia de los 20 años que establece el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Con relación a los cargos segundo, tercero y cuarto, según los cuales, se habría violado las normas que establecen la vinculación a la administración pública como supernumerario, encuentra la Sala que si bien el Tribunal se negó a reconocer dichos tiempos, dicho yerro no es trascendente en la medida que aún contabilizados, no se arriba al tiempo necesario para hacerse acreedora a cualquiera de los beneficios deprecados, pues con los mismos se ajustan solo 869 semanas al 26 de junio de 2003, fecha de la escisión ya señalada.

Para dar respuesta a lo señalado en los cargos quinto y sexto, con relación a la aplicabilidad del Decreto 1653 de 1977, además de lo ya expuesto, valga reiterar que no se cumplió, con los requisitos que de acuerdo con la norma, debía alcanzar el funcionario de la seguridad social como eran haber «prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer».

Como arriba se expuso, la demandante reunió 2038 días como funcionaria de la seguridad social, que se materializan en la vinculación que rigió a las partes entre el 23 de junio de 1990 y el 20 de noviembre de 1996 y la edad de 50 años se cumplió ulteriormente, valga reafirmar, el 30 de septiembre de 2004. Así las cosas, la censura no logró derruir los supuestos en que se soportó la sentencia impugnada y, por consiguiente, continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida.

Se sigue de lo anterior que si bien el cargo primero es fundado no es viable casar la decisión. En consecuencia, no hay lugar a costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de diciembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que instauró HAYDY REBECA HAWASLY HAWASLY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL al que fue llamada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00