Radicación n.°80064 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5571-2018 Radicación 80064 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte los recursos de ANULACIÓN formulados por la EMPRESA CHILCO DISTRIBUIDORA DE GAS Y ENERGÍA S.A.S., E.S.P., y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO “ USO ”, contra el laudo arbitral proferido el 3 de enero de 2018, por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio que dirimió el conflicto colectivo económico de trabajo, suscitado entre los recurrentes.

I.

ANTECEDENTES La organización sindical mencionada, el 17 de mayo de 2016, presentó a la empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S., E.S.P., un pliego de peticiones que dio origen a un proceso de negociación colectiva. Agotada la etapa de arreglo directo, sin que las partes hubieran logrado algún acuerdo, el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución n.º 4876 de 23 de noviembre de 2017, ordenó la constitución e integración de un tribunal de arbitramento para que decidiera el conflicto económico laboral.

El tribunal se instaló el 11 de diciembre de 2017, y prorrogado el término para decidir, previa autorización por las partes, el 3 de enero de 2018, emitió el laudo arbitral. (f.º 355 a 369). Contra el mencionado laudo arbitral, la empresa y el sindicato interpusieron el recurso de anulación, siendo este último replicado, los que se estudiarán a continuación. (f.º 409 a 411 y 413 a 416).

II. EL LAUDO ARBITRAL En su motivación general, el tribunal expuso que en razón a su función que se encuentra definida por la ley e interpretada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no le corresponde modificar aspectos legales, ya que los laudos arbitrales no pueden afectar derechos o facultades de las partes reconocidas por la Carta Política o por las leyes, aspecto que respaldó en lo dicho por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio 23 de 1976, cuya parte pertinente transcribió, y de la cual no indicó radicación. Fue así que, en atención a los lineamientos legales y jurisprudenciales, relacionados con la competencia que tienen los tribunales de arbitramento, concluyó que no estaba facultada para resolver los pedimentos de contenido jurídico, por lo que excluyó las peticiones enlistadas en los artículos 12.

(Estabilidad Laboral y Contratación Colectiva); 3. (Principio de favorabilidad); 4 (Derecho de Asociación); 6. (Cuotas Sindicales); 11. (Pago de Salarios); 16. (Jornada Laboral y Trabajo Dominical); 26. (Indemnización por Incumplimiento de Normas Laborales); y 27. (COPASST). Igualmente, prescindió de aquellas inherentes a las facultades propias del empleador, comprendidas en los artículos 5 (Asistencia Sindical) y 25 (Capacitación PAS Ascensos).

Los demás puntos los resolvió, atendiendo los criterios de justicia y equidad. III. RECURSO DE ANULACIÓN DE LA EMPRESA La empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S., EPS, busca la anulación de las siguientes cláusulas: (i) art. 9, auxilio de transporte; (ii) art. 12, auxilio de alimentación; y (iii) art. 16, salarios Para tal efecto, plantea razones específicas para cada uno de ellos, de forma tal que se acometerá a su resolución, en el orden expuesto.

1. AUXILIO DE TRANSPORTE 1.1 Pliego de peticiones « Artículo 18 – TRANSPORTE: La empresa pagará el subsidio legal de transporte sin consideración al salario que devengue el trabajador. Cuando el trabajador sea convocado por fuera de la jornada de trabajo la empresa garantizará el transporte de lo contrario el trabajador no estará obligado a presentarse ». 1.2 Laudo Arbitral «Artículo 9: Transporte.

La empresa pagará el auxilio legal de transporte, a los trabajadores sindicalizados que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos legales vigentes, el cual no será factor constitutivo de salario, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Cuando el trabajador sea convocado por fuera de la jornada de trabajo, la Empresa pagará a los trabajadores los gastos de transporte razonables cuando éste no cuente con medios propios de movilizarse».

(Resaltado fuera el texto) 1.3 Argumentos de la Empresa Afirma que el tribunal excedió su competencia al conceder el auxilio de transporte, pues aquel, se (i) encuentra regulado por la ley, y por su naturaleza está consagrado para aquellas personas que cuenta con ingresos de hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, (ii) se le confiere un carácter no salarial, otorgándole una interpretación adicional. 1.4.

Consideraciones de la Sala Para responder al primer cuestionamiento que exhibe la empresa recurrente conviene recordar, que la Corte ya tuvo la oportunidad de abordar aquel tema, así lo hizo en la decisión SL22241-2017, en donde dijo: « La ampliación del beneficio del auxilio de transporte a trabajadores que devenguen hasta 2.5 SMLMV, se traduce en un mejoramiento económico para unos destinatarios determinables, que bien puede ser materia de un conflicto económico, y por lo tanto, llegar a decisión de los árbitros como ocurrió en el caso, sin que se comprometa competencias del tribunal ni invada las facultades del legislador en la materia, razones por las cuales no se anulará la cláusula».

Disiente igualmente la recurrente que los árbitros decidieran otorgarle al auxilio de transporte un carácter no salarial, siendo el segundo de sus planteamientos, queja que atenderá la Sala, porque en varias oportunidades se ha dicho que el tribunal de arbitramento carece de facultad, para establecer qué conceptos laborales tienen connotación salarial y cuales no (CSJ, SL SL12219-2017, SL11218-2017 y SL 1049-2017), pues la ley expresamente define que constituye salario y qué no, -artículos 127 y 128 del CST, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50/90-, y conforme al último de los citados, tal potestad está deferida expresamente a las partes.

En consecuencia, se anulará del artículo 9 del Laudo, la expresión « el cual no será factor constitutivo de salario, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 »

2. AUXILIO DE ALIMENTACION 2.1. Pliego de Peticiones «ARTÍCULO 21. ALIMENTACION. La empresa suministrará la alimentación a trabajadores que Laboren (sic) en las plantas de envasado y un auxilio alimentario y hospedaje para los conductores y auxiliares de vehículos articulados y plantas móvil valor diario de setenta mil pesos 70.000 para los trabajadores sindicalizados». 2.2.

Laudo Arbitral Artículo 12: Alimentación: La Empresa concederá la alimentación a los trabajadores beneficiarios del presente Laudo Arbitral, que laboren en las plantas de envasado; y un auxilio alimentario y hospedaje para los conductores y auxiliares de vehículos articulados y plantas móviles, de conformidad con la política de la Empresa. 2.3 Argumentos de la Empresa Manifiesta que la concesión de tal beneficio es oneroso para la compañía, pues su otorgamiento está dirigido a los trabajadores de las plantas de envasado, las que se encuentran distribuidas en todo el país, y cuyo promedio de asalariados en cada una de ellas oscila entre 4 y 5.

Aduce que dicho auxilio es innecesario, toda vez que aquellos suelen trasladarse a su residencia a tomar sus alimentos, en razón a la facilidad y cercania a su lugar de trabajo; por tanto, no se justifica el despliegue logístico que se debe realizar para garantizarlo, cuando no se va a utilizar. Añade que tal previsión es desproporcionada frente al número de afiliados con los que cuenta la organización sindical, pues esta cifra y su periodicidad en modo alguno consultó la situación económica por la cual está atravesando la compañía. 2.4.

Consideraciones de la Sala Lo oneroso de aquel beneficio, lo presenta la recurrente en punto a que está destinado para los trabajadores de las plantas de envasado, ya que como como la propia impugnante lo informa, están distribuidas por todo el país y en cada una de ellas existen 4 o 5 asalariados, sin embargo, no se demuestra que tan costoso representa tal prerrogativa para la empresa frente al número de afiliados que tiene el sindicato, y cómo puede impactar en sus finanzas que haga inviable tal auxilio, de manera que no basta la sola afirmación en tal sentido.

Ahora bien, que el otorgamiento de tal prebenda sea innecesario e injustificado, debido a que no va hacer utilizado por los trabajadores, en razón a que suelen tomar sus alimentos en sus residencias por la cercanía a su sitio de trabajo, se trata de simples manifestaciones sin fundamento, de conjeturas carentes de respaldo probatorio, por tanto, no se puede anular una cláusula apoyadas en ellas.

Ora, frente a lo exagerada de tal prerrogativa, encuentra la Sala que no existe sustento alguno de tal afirmación, máxime si se tiene en cuenta que en el texto de la cláusula no se estableció una « cifra » y menos aún se fijó una « periocidad », para su concesión como para afirmar que frente a tales parámetros no se consultó con la situación financiera por la que está atravesando la empresa.

No se anula. 3.0. SALARIOS 3.1. Pliego de Peticiones ARTÍCULO 19. SALARIOS. La empresa a partir de la presentación del pliego de peticiones aumentará el salario de los trabajadores sindicalizados en un diez por ciento (10%) para el primer año de vigencia y en un quince por ciento (15%) para el segundo año de vigencia. 3.2. Laudo Arbitral Artículo 10: Salarios.

La Empresa concederá a sus trabajadores sindicalizados, a partir de la vigencia del presente Laudo un incremento salarial así: A) Para los trabajadores que devengue el salario mínimo legal vigente, un aumento anual equivalente al mismo porcentaje en que se incremente el salario mínimo legal mensual más dos (2) puntos. B) Para los trabajadores que devenguen más del salario mínimo legal mensual vigente, un aumento anual equivalente al mismo porcentaje del IPC a diciembre de 2017 para el primer año de vigencia y a diciembre de 2018 para el segundo año de vigencia, más un punto cinco (1.5) puntos. 3.3.

Argumentos de la Empresa Expone que el tribunal excedió su facultad legal, ya que no consultó los perjuicios que ello significa para las finanzas de la empresa, las que en su oportunidad le fueron puestas de presente, rompiendo el principio de equidad. Agrega que tal beneficio amenaza la fuente de empleo, pues en la medida de que la empresa deje de ser sostenible puede verse abocada a tomar medidas drásticas que logran afectar los puestos de trabajo y la estabilidad de los trabajadores.

Aduce que tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, en múltiples de sus pronunciamientos han advertido sobre la imposibilidad de establecer regímenes salariales diferentes entre trabajadores que desarrollan las mismas funciones, de manera que se quebrantaría la garantía constitucional de igualdad respecto de aquellos trabajadores que no son sindicalizados frente al grupo que sí lo son. 3.4.

Consideraciones de la Sala Uno de los argumentos con el que se pretende derribar este beneficio es por la inequidad que representa para la empresa debido al impacto económico que personifica su concesión, para lo cual la recurrente no presenta ante esta Sala pruebas que demuestren sus afirmaciones. En efecto, corresponde recordar que quien procura obtener la anulación de una cláusula arbitral con fundamento en una manifiesta inequidad, tiene la carga de demostrar con elementos de juicio relevantes, las razones por las cuales estima que los costos reales de tal beneficio, pueden impactar en la economía de la empresa hasta el punto de causar un desmedro en su parte financiera.

De manera tal, que no valen las simples manifestaciones especulativas, pues es necesario acreditar que la cláusula acusada es incompatible con el criterio de equidad, en virtud de lo cual, a la impugnante le corresponde probar de qué forma tal prerrogativa incide desfavorablemente en la continuidad de la actividad económica de la empresa, pues la sola afirmación no basta para que se estime prima facie tal circunstancia. En lo que tiene que ver con la presunta vulneración del principio de igualdad y no discriminación derivada de este artículo, basta memorar lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL5887-2016, en la cual explicó que la aplicación de los beneficios del laudo exclusivamente a los trabajadores sindicalizados, no transgrede el principio constitucional de igualdad, en la medida en que la situación jurídica de estos es diferente a la de los trabajadores no afiliados.

En esa ocasión, se dijo: A juicio de la Sala, tal circunstancia no constituye un trato discriminatorio infundado, debido a que los trabajadores afiliados al sindicato no se encuentran en la misma situación jurídica de quienes no están sindicalizados. La ley laboral autoriza a los primeros a promover conflictos colectivos y adelantar negociaciones orientadas a la suscripción de convenciones colectivas para mejorar sus contratos de trabajo.

De forma que, si en uso de esta posibilidad de negociación y suscripción de acuerdos colectivos, un trabajador sindicalizado obtiene un valor agregado en sus condiciones de empleo a diferencia de otros trabajadores no asociados, ello no es ilegítimo; por el contrario, el Derecho lo permite y, más aún, lo promueve en el marco de la política de estímulo a la libre asociación sindical, concertación laboral y trabajo decente.

Por esto, en estos eventos podría decirse que existen dos factores de diferenciación objetivos y razonables, que operan sincrónicamente. El primero consiste en la afiliación o pertenencia a una organización sindical que tienen unos a diferencia de otros, como acto jurídico que por antonomasia habilita el acceso a los beneficios que otorga privilegiadamente la calidad de sindicalizado.

El segundo, consiste en que es la ley, de manera objetiva, la que consiente estas diferencias en favor del grupo de los trabajadores asociados y beneficiarios de convenciones colectivas. En este orden de ideas, la percepción de beneficios convencionales que deriva de la calidad de sindicalizado y que, en cierto momento, pueda generar diferencias remuneratorias en relación con trabajadores no asociados, no constituye un trato discriminatorio injustificable, pues unos y otros, desde el punto de vista jurídico, están situados en un plano desigual.

Por estas mismas razones y en lo que hace al presente conflicto, la percepción en favor del único trabajador sindicalizado de un incremento salarial, que de facto lo ubique en una mejor condición remunerativa con respecto a los demás empleados de la empresa, no constituye un trato inadmisible, pues la situación del primero es diferente a la de los segundos, y su justificación estriba en la calidad de asociado de uno y la de no asociado de otros.

Por lo expuesto, no se anula la disposición censurada IV. RECURSO DE ANULACION DEL SINDICATO 1.1. Devolución del Laudo Arbitral Pide la devolución del Laudo Arbitral al Tribunal de Arbitramento Obligatorio, con el fin de que se pronuncie en forma íntegra sobre el artículo 9 correspondiente a «Salarios », siendo su fundamento las siguientes razones.

(i) No resolvió la petición del pliego, pues se solicitaba los aumentos para los salarios de 2016 y 2017, y solo concedió los aumentos para los años 2018 y 2019. (ii) No tuvo en cuenta que entre la fecha de presentación del pliego de peticiones –17 de mayo de 2017- y la expedición del Laudo Arbitral -3 de enero de 2018-, transcurrieron 18 meses, sin embargo olvidó referirse sobre la retrospectividad salarial y con ello infringió el principio de equidad, pues era la primera negociación colectiva.

(iii) El tribunal resolvió a futuro, sin resolver el aspecto salarial, ni las peticiones contenidas en el pliego. Arguye que si bien los árbitros no tiene la obligación de decretar aumentos salariales retrospectivamente ni motivar los laudos, al resolver esta clase de petición deberá tener en cuenta « las circunstancias especiales del conflicto sometido a su conocimiento, deberá adoptarse esencialmente en equidad y en esa óptica puede analizar aspectos tales como el conjunto de prerrogativas otorgadas en el laudo, la situación salarial de los trabajadores y la disponibilidad económica de la empresa », aspectos de los cuales aduce brillan por su ausencia en la resolución, por manera que aquella parte de la cláusula que se dejó sin pronunciamiento sobre los salarios de los años de 2016 y 2017, es inequitativa. 1.2 La oposición La empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S., E.S.P., se opone a la petición del sindicato, toda vez que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado que los árbitros tienen competencia para fijar el incremento salarial en forma retrospectiva, « sin que esto implique que sea una obligación, no solo porque se estará fijando el incremento de 4 años y no de 2 como debería ser, sino porque además su regulación siempre tendrá efectos a futuro, tal y como lo señaló la sentencias SL7808-2016 », por tanto, carece de fundamento tal pedimento, y solicita se niegue. 1.3 Consideraciones de la Sala Se duele el sindicato de que el tribunal de arbitramento no haya ordenado los incrementos salariales en forma retrospectiva, toda vez, que en el pliego de peticiones se solicitaron los aumentos para los años 2016 y 2017, y solo se concedió para 2018 y 2019.

Por lo anterior, considera que el laudo debe devolverse con el fin de que dicho colegiado se pronuncie sobre tal aspecto. Conforme a la regla establecida en el inciso 2do., del art. 143 del CPTSS, solo es procedente la devolución del expediente a los árbitros cuando se hallare «que no se decidieron algunas de las cuestiones indicadas en el decreto de convocatoria»; pero si el Tribunal de Arbitramento resolvió negando u otorgando las peticiones del pliego, no le es dado a la Corte devolver el expediente para que se pronuncie nuevamente.

Frente a este ámbito de competencia, le impide a la Corte acceder a la solicitud de devolución del expediente al Tribunal de Arbitramento, toda vez, que se resolvió sobre la solicitud de los incrementos salariales, es decir, no omitió pronunciarse sobre aquel punto contenido en el pliego de peticiones. Situación diferente es que el sindicato no esté de acuerdo con la forma como los árbitros resolvieron sobre estos incrementos, pues considera que debieron ordenarse en forma retrospectiva.

Frente al punto de discordia del sindicato, resulta oportuno señalar que la Corte ha sostenido que los laudos arbitrales tienen efectos hacia el futuro y que, solo eventualmente, con el ánimo de corregir algún desequilibrio económico, los árbitros pueden otorgarle un «efecto retrospectivo» a sus disposiciones salariales. Empero también ha recalcado, que tal cuestión debe ser definida autónomamente por cada tribunal de arbitramento, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso y, por lo mismo, no es de obligatoria observancia, como lo ha admitido el propio sindicato en su argumentación Al respecto en la SL, 2 may. 2012, rad. 53128, la Corte dijo que: «…la retrospectividad del aumento salarial, no es un deber de los árbitros sino una mera facultad que bien pueden adoptar de acuerdo a las propias y específicas situaciones que ocurran en el conflicto colectivo que deben »solucionar ante el fracaso de la autocomposición».

De otra parte, igualmente se observa que la devolución del laudo se apoya en que no se resolvieron además de la petición del incremento salarial sino otras contenidas en el pliego, sin embargo, no se concretó a cuál de ellas se refiere, como tampoco se avizora del cotejo entre el pliego de peticiones y lo resuelto por el tribunal de arbitramento que haya quedado alguna de ellas por decidir.

Por lo dicho, no se accede a lo peticionado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ANULAR del artículo 9 del laudo arbitral del 3 de enero de 2018, la expresión « el cual no será factor constitutivo de salario, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 », proferido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio que dirimió el conflicto colectivo económico de trabajo, suscitado entre la EMPRESA CHILCO DISTRIBUIDORA DE GAS Y ENERGÍA S.A.S., E.S.P., y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO “ USO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR EXEQUIBLES las demás cláusulas del laudo recurrido.

TERCERO: NEGAR la devolución del expediente. Notifíquese, cúmplase y remítase al Ministerio de Trabajo para lo de su competencia. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Recurrentes: Empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.A. E.S.P. y Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo –USO-.

Opositores: Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo –USO- y Empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.A. E.S.P. Radicación: 80064 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Con el acostumbrado respecto a mis colegas de Sala, disiento de la decisión de anular parcialmente la siguiente expresión que se resalta del artículo 9 del Laudo Arbitral: Artículo 9: Transporte.

La empresa pagará el auxilio legal de transporte, a los trabajadores sindicalizados que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos legales vigentes, el cual no será factor constitutivo de salario, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Cuando el trabajador sea convocado por fuera de la jornada de trabajo, la Empresa pagará a los trabajadores los gastos de transporte razonables cuando éste no cuente con medios propios de movilizarse.

(Resaltado fuera el texto) Recordemos que en criterio de la sociedad recurrente, en lo que se refiere a ese aspecto, los árbitros excedieron su competencia porque le confirió un carácter no salarial al auxilio de transporte, obligación que se encuentra regulada en la legislación. Asimismo, que para anular la expresión en comento, la posición mayoritaria estimó que el Tribunal de arbitramento carece de facultad para establecer qué conceptos laborales tienen connotación salarial y cuáles no, toda vez que ello lo define la ley, conforme los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y conforme al último de los citados, tal potestad está deferida expresamente a las partes.

Pues bien, discrepo de esa conclusión, toda vez que a mi juicio, los árbitros si bien no tienen competencia para privar de repercusión salarial a un rubro que por su naturaleza compensa directamente el servicio, sí pueden hacerlo frente a pagos no retributivos de la labor, es decir, sobre aquellos emolumentos que pese a no estar relacionados directamente con la actividad contratada o realizada, buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades y frente a los cuales, de no mediar un pacto de exclusión salarial, podrían llegar a ser considerados salario.

Igualmente, no comparto la decisión de anular la plurimencionada expresión, porque la legislación laboral claramente establece que el auxilio legal de transporte no constituye salario, de modo que los árbitros simplemente precisaron tal carácter, connotación o efecto jurídico y, por tanto, no excedieron su competencia. En los anteriores términos salvo parcialmente el voto.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 19