SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL557-2022 Radicación n.º 88910 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA BARRETO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES María Elena Barreto Rodríguez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir SA), con el fin de que se declarara ineficaz el traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y, en consecuencia, que continúa válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a trasladar con destino a Colpensiones, los valores consignados en la cuenta de ahorro individual por concepto de aportes y rendimientos realizados al Régimen General de Pensiones, correspondientes al período transcurrido entre abril de 2003 a la fecha y/o hasta la data en que se efectúa su traslado; y a Colpensiones, a recibir aquellos.

Sustenta sus pedimentos, en los siguientes supuestos fácticos: que nació el 29 de junio de 1960, y que al momento de presentación del libelo introductorio contaba con 57 años de edad; que tiene un total de 1529 semanas de cotizaciones al Régimen General de Pensiones, desde el 30 de abril de 1981 hasta la actualidad; que realizó las cotizaciones, así, 387 semanas ante el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), desde el 30 de abril de 1981 hasta el 31 de marzo de 2003, y 760 semanas ante Porvenir SA, desde el mes de abril de 2003 y hasta el mes de febrero de 2018; que no se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, que para el mes de marzo de 2003 firmó afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA; que dicha AFP jamás le Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 3 suministró una propuesta debidamente expuesta y explicada, a efectos de hacer la afiliación o el traslado de régimen pensional, tampoco le brindó información clara y completa sobre las condiciones específicas de su situación pensional, especialmente sobre el monto y cálculo de la mesada con la que se pensionaría, ni sobre las implicaciones y efectos o consecuencias del cambio de régimen pensional y las variables contenidas dentro del RAIS.

También, que el valor de su mesada pensional, calculada con la Ley 797 de 2003, dentro del RPMPD, corresponde en el año 2017 a la suma de $3.416.665,05 (4.63 salarios mínimos legales vigentes), por su parte, la pensión proyectada por Porvenir SA, solo representaría un salario mínimo legal vigente; que el 16 de abril de 2018 radicó derecho de petición ante Porvenir SA, con el fin de rescindir el acto de afiliación realizado en marzo de 2003, y que se trasladaran sus aportes y rendimientos pensionales con destino a Colpensiones, recibiendo respuesta dos días después, en la que se le explicó que le suministró la información de manera verbal, por lo cual no cuenta con documentos que soporten dicha información, e igualmente, que realiza exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores para efectuar las afiliaciones; y, que el 14 de abril de 2018, presentó derecho de petición ante Colpensiones, con el fin de que se diera trámite a su afiliación y se solicitara a Porvenir SA el traslado de sus aportes y rendimientos pensionales del RAIS, legalizando nuevamente su afiliación al RPMPD.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la señora Barreto Rodríguez, su condición de no beneficiaria del régimen de transición, y las solicitudes radicadas por aquella ante la entidad y Porvenir SA. Indicó respecto a los demás, que en cuanto a las cotizaciones realizadas por la actora al Sistema General de Pensiones, solo puede dar fe de las semanas efectivamente cotizadas al RPMPD, adicional a ello, en los anexos de la demanda solamente aparece el certificado CLEBP que data del 24 de octubre de 1984 hasta el 3 de mayo de 1991; que la demandante firmó formulario de afiliación al RAIS, en ejercicio a su derecho de libre escogencia de régimen pensional, solicitó vincularse con la AFP Porvenir SA, acogiéndose a todas las condiciones propias de aquel.

También, que no le era posible realizar las proyecciones pensionales, teniendo en cuenta que la ley que la cobija actualmente en materia pensional, fue expedida en el año 2003, es decir, después de su traslado; que las condiciones bajo las cuales opera el RAIS y el RPMPD, están plenamente definidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y los decretos reglamentarios, que, siendo normas de orden público, debe conocer la señora Barreto Rodríguez, además, que su afiliación es un contrato cuyas condiciones están establecidas en las normas, y no se imponen de forma unilateral, y es obligación legal de las AFP brindar asesoría a los interesados en trasladarse, a partir de la Ley 1748 de Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 5 2014, no obstante, en el presente caso, la señora Barreto Rodríguez lo hizo antes de la entrada en vigencia de aquella.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, «ERROR DE DERECHO NO VICIA EL CONSENTIMIENTO», buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. A su turno, Porvenir SA dijo que era cierta la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al RAIS, su condición de no beneficiaria del régimen de transición, así como el derecho de petición radicado ante la entidad y la respuesta dada al mismo.

En cuanto a los demás hechos, dijo que le explicó a la afiliada con el debido cuidado, sobre las modalidades que podría escoger en el RAIS, y que del valor que lograra ahorrar dependía el del reconocimiento pensional; que la proyección de la mesada pensional era imposible, en la medida en que no se sabía cuál era el monto del ahorro, por lo que no se le puede imponer cargas que la ley no exigía para la fecha del traslado, además se le brindó toda la información correspondiente del RAIS, como las características, funcionamiento y manejo de la cuenta individual Para sustentar su defensa, enarboló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones, y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1.° de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Medio (sic) con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por la señora MARIA (sic) ELENA BARRETO RODRIGUEZ (sic) a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A., realizada el día 1 de abril de 2003, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PORVENIR S. A. - FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MARIA (sic) ELENA BARRETO RODRIGUEZ (sic), juntos (sic) con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A. y COLPENSIONES a favor del (sic) señora MARIA (sic) ELENA BARRETO RODRIGUEZ (sic), (sic) Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 7 de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 29 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1º de abril de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia- SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal relacionó los arts. 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, que establecen las características del Sistema General de Pensiones, consagrando que la selección de cualquiera de los allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal afecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez, la aceptación de las condiciones propias de este.

Así como el art. 271 de la Ley 100 de 1993, que previó como consecuencia de la violación de la libre y voluntaria selección de régimen pensional por parte del empleador, o de cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas, la ineficacia de la afiliación. Luego expresó el ad quem, que las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de manera eficaz, eficiente y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre las que se encuentra, la de la debida información, que debe Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 8 comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección de régimen pensional, pues de no ser así, se afectaría el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados.

Recordó además, que las AFP como entidades financieras, vigiladas por la Superintendencia Financiera, y conforme al núm. 1.º del art. 97 del Decreto 663 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizan; obligación que se mantuvo con la modificación del art. 23 de la Ley 797 de 2003 y con la Ley 1328 de 2009, respecto al Régimen de Protección al Consumidor Financiero.

Igualmente relacionó el sentenciador de segundo grado, la sentencia CSJ SL1688-2019, concerniente a la obligación de brindar información, así como al análisis de la jurisprudencia en torno a la nulidad del traslado. Y acto seguido advirtió, que el supuesto fáctico de todas las decisiones, corresponde a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición. Frente a los supuestos fácticos presentes en este evento, afirmó el juez colegiado, que para la fecha del traslado de régimen, no se evidencia que se haya causado una lesión injustificada a la actora, ni que se le haya restringido el Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho pensional, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquella tenía 33 años de edad (f.° 11), y no acreditaba la densidad de semanas requeridas —15 años (f.° 23)—, para acceder al beneficio de la transición; además, al momento del traslado —1.° de abril de 1994 (f.° 90)—, tenía 42 años de edad, es decir, que le faltaban tenía 13 años para obtener la pensión. También expuso, que si bien es cierto que para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente, también lo es, que para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviere que ponérsele de presente, toda vez que su derecho pensional estaba en construcción, sin que sea factible avizorar una falta del deber de información y asesoría de la AFP, pues no es posible exigir de aquella que ponga de presente eventualidades futuras e inciertas, tanto del RPMPD como del RAIS, pues en ambos supuestos el monto pensional resultaba incierto, al depender de las cotizaciones y del valor aportado en la cuenta de ahorro individual En esa misma dirección manifestó el juez plural, que como la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, pues tuvo la posibilidad de trasladarse en los términos de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 10 Concluyó que no se acreditó que se le hubiera causado a la señora Barreto Rodríguez, una lesión injustificada que haya debido ser advertida al momento del traslado, por sus condiciones, sin que se predique un vicio del consentimiento, lo cual tampoco se advirtió en el interrogatorio de parte. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las demandadas, y que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 2 de la ley 797 de 2003, modificatorio (sic) de los artículos 13 de la ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la ley 100 de 1.993; numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1.993; artículo 23 de la ley 797 de 2.003; literal C) del artículo 3 de la ley 1328 de 2.009; decreto 2241 de 2.010; articulo (sic) Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 11 2.6.10.1.1. del decreto 2555 de 2.010; artículo 2 de la ley 1748 de 2.014; articulo (sic) 3 del decreto 2071 de 2.015; artículos 48, 53, 83, y 335 de la Constitución Política; articulo (sic) 4 del decreto 656 de 1.994; articulo (sic) 13 del decreto 692 de 1.994; artículos 1502, 1602, 1603, 1604, 1746 del código civil.

Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo que, la actora recibió la asesoría e información clara, comprensible y veraz, por parte de la administradora de pensiones Porvenir, de la consecuencia del traslado del régimen pensional. No dar por demostrado sin estarlo, que la actora por no estar cerca a pensionarse cuando se trasladó, no le era aplicable el restablecimiento del traslado; por el hecho que el traslado al RAIS, se había realizado con el cumplimiento de requisitos legales, es decir con los formularios preimpresos.

Dar por demostrado sin estarlo, que la actora por no estar cerca a pensionarse cuando se trasladó, no le era aplicable el restablecimiento del traslado; por el hecho que el traslado al RAIS, se había realizado con el cumplimiento de requisitos legales, es decir con los formularios preimpresos. Dar por demostrado sin estarlo, que la actora tenía la información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de la administradora de pensiones Porvenir, de la consecuencia del traslado del régimen pensional, con el hecho de haber solicitado el traslado en dos oportunidades y no existir un riesgo cuantificado e incierto.

Dar por demostrado sin estarlo que, en lo relacionado con inversión de la carga de la prueba, no era viable aplicarla, porque la accionante no estaba cerca a cumplir los requisitos de pensionarse cuando realizo (sic) el traslado. Dar por demostrado sin estarlo que, a la fecha del traslado de la accionante no había riesgo efectivo ni consolidado, en relación con el derecho pensional.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, violado el derecho de información, no hubo vicio del consentimiento. Indica la censora, que aquellos se configuraron por la no apreciación del libelo genitor (f.° 2 a 10 del cuaderno Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 12 principal), y de las respuestas a la demanda (f.° 47 a 56 y 81 a 87 del cuaderno principal).

Así como por la indebida valoración de su cédula de ciudadanía (f.° 11 del cuaderno principal), «Copia de formulario de afiliación a Porvenir (Folio 30 del cuaderno principal)», del formulario de afiliación (f.° 89 del cuaderno principal), y del interrogatorio rendido. En su desarrollo señala la recurrente: El legislador al regular el aspecto pensional, expidió la Ley 100 de 1.993, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1.994, por expresa disposición del artículo 151 de la misma Ley, para el caso que nos ocupa en los artículos 13, modificado por el artículo 2º de la ley 797 de 2.003 literal b) donde regulo (sic) lo relacionado con la libertad de afiliación escogencia de un régimen de sistema pensional; desde luego, teniendo en cuenta el derecho de información y asesoría que debe recibir el afiliado, en todas las etapas del proceso es decir desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones, para disfrutar de la pensión; sin ocultar nada, además los pro y los contra de la conveniencia del traslado.

Afirma que ese derecho de libertad de afiliación y escogencia de régimen pensional, debe estar encaminado a favorecer y proteger al afiliado; y debe aplicarse en armonía con las normas reguladoras del derecho de asesoría e información que le asiste, y conforme al núm. 1.º del art. 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el 23 de la Ley 797 de 2004, 4 del Decreto 656 de 1993 y demás normas citadas en la proposición jurídica.

Igualmente sostiene la censora que, en aplicación a los principios rectores a la seguridad social, justicia retributiva y equidad social, la jurisprudencia ha interpretado estos Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 13 postulados, incluso antes de la expedición de la Ley 797 de 2003, en armonía también con algunas normas del Código Civil. Precisa que es reiterada la línea jurisprudencial de la Corte, en el sentido de que, a pesar de existir libertad de escogencia de régimen pensional, el acto que ejecuta el afiliado de trasladarse, debe ir acompañado de la información suministrada por el profesional del fondo, la cual debe ser suficiente, completa y clara, sobre las implicaciones que conlleva dejar el régimen en el cual está afiliado; asimismo, que es viable el regreso de aquellos afiliados que han sido asaltados en su buena fe a través de engaño, ya sea porque se omitió brindarles información, o porque la suministrada no fue clara, precisa, suficiente y completa.

Relaciona las sentencias de la Corte CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ STL11385-2017; CSJ SL1452-2019; y CSJ STL1421-2019. Concluye que, siguiendo la referida línea jurisprudencial, comparada con la conclusión del Tribunal, se colige que se equivocó el fallador, al dar por sentado que no había sufrido una lesión injustificada, pues no pertenecía al régimen de transición, que no existía un riesgo cuantificado e incierto, y que era inviable declarar la invalidez del traslado, desconociendo así el derecho de información que le asistía; temas estos que el legislador ni la jurisprudencia han señalado.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 14 Además expresa, que el juez de la apelación determinó, que no era posible aplicar el criterio jurisprudencial, toda vez que el diligenciamiento del formulario de traslado, cumplía con los requisitos legales, desconociendo que esto debe ser cotejado con la información brindada. Por último, en relación con la carga de la prueba, sobre la información y asesoría brindada, dice la recurrente, que se equivocó el juez colegiado al señalar que no estaba cerca de cumplir con los requisitos para pensionarse, pues en los términos del art. 1604 del CC, le correspondía a la administradora de fondo de pensiones, allegar prueba sobre los datos proporcionados, dentro de los cuales deben estar, los aspectos positivos y negativos de la vinculación, y la incidencia en el tema pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: […] del literal b) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 271, 272 de la ley 100 de 1.993; numeral 1º del art. 97 del decreto 663 de 1.993 modificado por el art. 23 de la ley 797 de 2.003; literal c) del art. 3º de la ley 1328 de 2.009; 4. 5, 14, y 15 del decreto 656 de 1.994; art. 2º de la ley 1748 de 2014; art. 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2.010; 63, 1502, 1508, 1603 y 1.604 del Código Civil.

Como consecuencia de lo anterior infracción, la sentencia recurrida también violó los artículos: 8 de la ley 153 de 1.887; 48, 53, 83 y 355 de la Constitución Política; y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo; Arts. 60, 61 del C.P.T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 15 relación con los artículos 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 259 del Código General del Proceso.

En su demostración señala la recurrente, que el juez colegiado pasó por alto y dejó de aplicar las normas que imponían a las administradoras de fondos de pensiones, la obligación de brindar la información oportuna, clara, concreta y suficiente, carga probatoria que recaía en aquellas; obligación de información que, por la actividad calificada y profesional de estas entidades, conlleva a que su responsabilidad sea hasta por culpa leve.

Afirma que el papel del ad quem estaba claramente definido, y consistía en verificar si la conducta de las administradoras de fondos de pensiones, había cumplido con la exigencia del legislador, sobre la obligación de información y asesoría, durante el inicio y culminación del traslado; actitud de rebeldía en la que incurrió, que conllevó a la no aplicación de las normas enunciadas en la proposición jurídica.

Igualmente expresa la censora, que la carga de la prueba, sobre la información y asesoría, recaía en las administradoras de fondos de pensiones, según lo regulado en el núm. 1.º del art. 97 del Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las demás normas modificatorias; error hermenéutico en el que cayó el juez de la apelación. Reitera aquella, que la nulidad del traslado, se da por la ausencia o incompleta información; mas no depende de si la Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 16 persona estaba cerca o lejos de cumplir los requisitos para pensionarse, o si estaba cobijada por el régimen de transición; situación que el ad quem dejó de aplicar, rebelándose contra las normas que regulaban el tema.

A continuación indica que la jurisprudencia como criterio auxiliar, se ha mantenido constante y pacífica en sus pronunciamientos, en el sentido de que los principios de libertad y voluntariedad insertados en la Ley 100 de 1993, presuponen del conocimiento del afiliado; en el sentido de que las administradoras de fondos de pensiones, poseen el profesionalismo y el personal adecuado para brindar la información con transparencia, objetividad, idoneidad y comparada, pues en casos como el suyo, las consecuencias de la decisión que iba a tomar, y necesariamente previo a realizar el traslado, requería la información; tema que el ad quem pasó por alto, al dejar de aplicar dicha normatividad.

Por último, relaciona la sentencia CSJ SL1452-2019. VIII. RÉPLICA Porvenir SA afirma respecto del primer cargo, que vulnera los mínimos principios que regulan la técnica del recurso de casación, al invocarse por la vía indirecta, pero sustentarse en el análisis de las disposiciones vigentes, y con apoyo en varias sentencias proferidas por la Corte.

Igualmente señala que de todos modos los cargos no están llamados a prosperar, porque el ad quem consideró que Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 17 el derecho pensional estaba apenas en construcción, por lo que no era posible proyectar un monto pensional sobre bases inciertas; y que no se puede alegar mucho tiempo después del traslado, que no se le hizo proyección alguna sobre los riesgos que implicaba aquel, y que fue inducida a error, al no suministrarle a la AFP la información debida, clara, completa y comprensible prevista en la ley.

Agrega que está probado que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa alguna de pensionarse bajo el régimen anterior; asimismo, que el traslado se cumplió en términos de ley, esto es, en aplicación del literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 y lo reglamentado en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que advierten que la selección libre y voluntaria le corresponde exclusivamente al afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su selección al momento de la vinculación o el traslado.

Advierte dicha opositora, que el deber de información no se puede basar en supuestos inexistentes, cuando hace 15 o 17 años no dijo nada al respecto, pues tiene una realidad muy diferente a la del año 2003, o peor aún, a la de 1994; razón por la cual, toda proyección que se haga en la actualidad, desde luego va a mostrar un escenario concreto y prácticamente consolidado, frente a aquel que estaba apenas construyéndose.

Igualmente precisa que el lleno del formulario y la firma estampada de la afiliada, constituye prueba irrefutable de su Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 18 decisión de selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones; igualmente, que su diligenciamiento se dio cuando con posterioridad a la vinculación inicial, decidió trasladarse a otra administradora del mismo régimen, cumpliendo con los requisitos previstos en la modificación introducida por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que no puede hablarse de un engaño o una inducción a error.

En cuanto a la carga dinámica de la prueba, sostiene que puede tener varias miradas, algunas beneficiosas, según lo que se persiga, sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación; la Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba, es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

De otra parte, Colpensiones alega que los cargos no están llamados a prosperar, pues de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, logra acreditarse que cumplieron con todos los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por la recurrente al RAIS. En cuanto a la asesoría, expresa que la demandante se trasladó de régimen pensional, a la AFP Porvenir para el mes de abril de 2003, etapa en la que regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 633 de 1993 y los Decretos 292 y 1161 de 1994, razón por la cual, la información y presentación realizada por Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 19 la AFP se da por aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. Igualmente afirma la opositora, que la obligación de realizar una asesoría, bajo el presupuesto de la «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras […]», se consagró en el Decreto 2241 de 2020, que entró en vigencia el 1.° de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento que puede exigirse a las administradoras de fondos de pensiones, brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas.

Señala que la señora Barreto Rodríguez aceptó en forma libre su afiliación al RAIS, tornándose necesario recordar al respecto lo preceptuado en el art. 167 de la Ley 1564 de 2012, que establece que en materia probatoria, por regla general corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe, y atendiendo a las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentra en una situación más favorable para aportar las evidencias.

En consecuencia, manifiesta que no es posible invertir la carga de la prueba, al punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva, más aún, afectando a un Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 20 tercero de buena fe como es Colpensiones, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada, afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Luego explica la replicante, que aceptar en este caso, sin ningún tipo de material probatorio, que la afiliación de la actora es ineficaz, suscitaría que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no se le exige soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, y obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista el menor esfuerzo procesal en cabeza de aquella.

Añade que la decisión del sentenciador de segundo grado, respeta los principios del sistema pensional, en el sentido de que no es aceptable que la demandante después de alrededor de 15 años de haberse afiliado al RAIS, solicite la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1 de 2004, sin observarse en el plenario, actuación en tal sentido.

Por último arguye, que la Corte Constitucional mediante las sentencias CC C1024-2004 y SU062-2010, en materia de traslados, aseveró que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el RPMPD se descapitalizaría. Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 21 IX.

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 22 contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación».

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que le asiste razón a Porvenir SA en su oposición, al menos frente a los defectos de técnica que le reprocha al cargo primero, que pese a haberse propuesto y estructurado Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 23 por la senda fáctica, se soporta en aspectos de índole jurídico, desconociendo que ambas vías no pueden combinarse en un solo ataque.

Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe las falencia técnica advertida, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por la censora en el mes de abril de 2003, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que María Elena Barreto Rodríguez nació el 29 de junio de 1960, por lo que, al entrar Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 24 en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 33 años de edad;

(ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 24 de octubre de 1984, inicialmente a Cajanal, y luego al ISS el 23 de julio de 1991; y, (iii) que se trasladó al RAIS en el mes de abril de 2003, a través de Porvenir SA. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 25 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 26 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 27 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 28 pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA, y no de la señora Barreto Rodríguez. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 29 En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible.

De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 30 En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 31 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 32 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de ineficacia de su afiliación al RAIS, y el juzgado en el numeral primero de la parte resolutiva, declaró la nulidad y/o ineficacia. En razón a que las consecuencias que genera cada una de estas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alega el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 193, ésta es la procedente; en ese aspecto se modificará la decisión de primer grado.

De otra parte, Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen; por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado de Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen, a través de Porvenir SA, llevado a cabo el 1.° de abril de 2003, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que Colpensiones argumenta que desde la fecha en que la actora conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL688- 2019).

En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Así las cosas, al considerarse ineficaz la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de María Elena Barreto Rodríguez, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 1.° de abril de 2003, esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 34 En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de Colpensiones y de Porvenir SA, y a favor de la actora.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA BARRETO RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 88910 SCLAJPT-10 V.00 35 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 1.° de abril de 2019, con la modificación, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir SA, en el mes de abril de 2003.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL557-2022 Radicación n.º 88910 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA ELENA BARRETO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 88910 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPTSS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma Radicación n.° 88910 SCLAJPT-04 V.00 3 sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no Radicación n.° 88910 SCLAJPT-04 V.00 4 tengan derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA