CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70650 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL557-2019 Radicación n.° 70650 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de noviembre del dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró JOSÉ ABELARDO SANTANA y NORA ELENA VÉLEZ PÉREZ.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ABELARDO SANTANA y NORA ELENA VÉLEZ PÉREZ llamaron a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de padres de la afiliada fallecida Cindy Alexandra Santana Vélez, a partir del 4 de diciembre de 2012, debidamente indexada, junto con los incrementos anuales, así como también los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (f.° 3 a 6 y 33, cuaderno principal).

Fundaron sus pretensiones, en que su hija Cindy Alexandra Santana Vélez, el 4 de diciembre de 2012, fecha de su deceso, se encontraba laborando en la empresa Distribuidora La Mística S. A. S., que dependían económicamente de la causante, quien era soltera, no tenía descendientes legítimos, ni extramatrimoniales y convivía con ellos; que la afiliada acreditó 269.86 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 156.76 fueron aportadas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento.

Por lo anterior, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión alegada, la que se negó el 19 de abril de 2013, con fundamento en que, a la fecha del deceso, los actores no dependían económicamente de la afiliada. Al dar respuesta a la demanda, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha del deceso y las semanas cotizadas, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su respuesta. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. Propuso como excepciones de fondo, « la subsistencia económica de los demandantes» «no dependía de la afiliada fallecida », inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica (f.° 47 a 59, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de noviembre de 2014 (f.° 91 CD, 92 y vto, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO. Se CONDENA A PROTECCIÓN representado por la Doctora SONIA ARIAS o quien haga sus veces de conceder la pensión de sobrevivientes al señor (sic) NORA ELENA VELEZ Y JOSE ABELARDO SANTANA, identificado (sic) con la cedula de ciudadanía 43.676.025 y 15.256.965, por valor de $12.466.640, liquidados desde el 04 de diciembre de 2012, hasta el mes de julio de 2014, tal y como se explicó en la parte motiva de esta providencia. Además se reconoce por indexación el valor de $470.964.00 Para un total adeudado de $12.937.604.00 SEGUNDO: A partir del PRIMERO de AGOSTO de 2014 se incorpore en la nómina de pensionado del demandante (sic) la suma de $616.000 mensual y sobre esta se imponga los reajustes que imponga el gobierno junto con las mesadas adicionales de diciembre, mientras subsistan las causas que le dieron origen a este reconocimiento, la cual será dividida en un 50% para cada uno de los demandantes.

TERCERO: Se ABSUELVE A PROTECCION de las demás pretensiones invocadas en su contra por el señor NORA ELENA VELEZ Y JOSÉ ABELARDO SANTANA, tal como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La EXCEPCIONES propuestas quedan resueltas explicita e implícitamente de acuerdo a la parte motiva de esta Sentencia.

QUINTO: Las costas estarán a cargo del Instituto demandado, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003. Se fijan como agencias en derecho solo sobre los valores pedidos en la demanda la suma de $3.080.000.oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, motivo por el que, a través de sentencia del 10 de noviembre de 2014, confirmó la decisión de primer grado (f.° 159 y vto y CD 168, ibídem ).

Precisó, como argumentos de la apelación, los siguientes: […] bajo el argumento de que a la demandante no se le exigió la acreditación de una dependencia económica total y absoluta, sino que en el caso de estudio no se acreditó la subordinación económica de los padres respecto de la hija fallecida lo que si era necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, pues si bien no se descarta que pueda existir una ayuda, en este caso la ayuda no tenía el peso de una dependencia económica, agregó que la información obtenida respecto de la dependencia económica alegada provenía de la propia fallecida y que los testigos manifestaron que no tener conocimiento directo de los hechos ni haber visitado la casa de la afiliada.

Adicional a ello, adujo que el declarante Luis Javier Solis, pese a tener conocimiento de primera mano de los hechos incurrió en varias contradicciones pues expresó que el hermano del fallecida el que aportaba a la familia, no tenía vinculación con la empresa que el administraba lo que fue contra dicho por el resto de los testigos, quienes indicaron que este sí tenía vinculación y aportaba para el hogar, demostrándose que el sostenimiento del mismo se encontraba en cabeza del padre que tenía su ocupación y recibía ingresos eventuales de sus hijos, ayuda económica que no constituía dependencia económica e incluso luego del fallecimiento de la afiliada se cambiaron a una vivienda con un canon superior al que pagaban cuando esta vivía, lo que por demás no fue analizado en primera instancia, por lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia. En ese orden, de acuerdo con el artículo 66 A del CPTSS, centró el problema jurídico en determinar «si los demandantes probaron el requisito de la dependencia económica de su hija fallecida a fin de acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida».

Para esta decisión, tuvo como hecho aceptado que Cindy Alexandra Santana Vélez, hija de los demandantes, falleció el 4 de diciembre de 2012 (f.° 7, ibídem ), por lo que la legislación aplicable al asunto era el literal d), artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y que dejó cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en cabeza de sus progenitores, siendo la razón para negar la prestación que no se demostró la dependencia económica Respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, resaltó que pueden serlo los padres económicamente dependientes de fallecido, a falta de personas con mejor derecho y realizó precisiones respecto de la dependencia económica, que le exigía a los interesados acreditar la dependencia económica del causante, cuestión que, advirtió, no tenía que ser total y absoluta, afirmación que apoyó en las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25069, CSJ SL, 27 jul. 2007, rad. 30790, CSJ SL, 4 dic. de 2008, rad 30385 y CSJ SL,19 nov. 2013, rad 44701.

En ese orden, con el fin de determinar la dependencia económica de los actores respecto de su hija fallecida, se remitió a las pruebas documentales y consideró: i) el certificado de afiliación a la EPS SURA de la fallecida, en el cual informó que sus beneficiarios son sus progenitores (f.° 12 y 13, ibídem ); ii) copia de entrega de un inmueble a Cindy Alexandra Santana, en calidad de arrendataria (f.° 15 y 16, ibídem ); iii) recibos de caja en los que se acredita que « se recibe la suma de 280.000 pesos por canon de arrendamiento, dinero entregado por parte de la joven Cindia Alexandra Santana » y iv) que el informe de investigación administrativa presentado por la firma de consultoría Sercoin al fondo demandado, en el cual se informa que: […] la hija fallecida desde que inició su vida laboral se encargaba en el pago del arriendo, que también ayudaba con víveres, que eran adquiridos en la distribuidora la Mística donde laboraba y que pagaba un crédito estudiantil; que el otro hijo José Alexander cuando empezó a laborar en septiembre 2012, aportaba y que era el padre de ambos quien pagaba el resto de los gastos con los ingresos que obtenía arreglando zapatos de forma independiente.

Frente a la prueba testimonial, esta es, las declaraciones de Luis Javier Solís Arévalo, Elda María Villa Monsalve y Luz Estella Villa Monsalve, coligió, respecto de los cuestionamientos de la alzada, que, […] la parte accionada […] aduce varios reparos por considerar que varios testigos no visitaban la vivienda de la fallecida, sino que lo que informaron en el proceso fue por lo que escucharon, o sea que se trataba de testigos de oídas y que el primer declarante se contradijo respecto a los otros en cuanto a que señalo que el hermano de la fallecida no trabajaba en la distribuidora La Mística.

En cuanto al primer reparo se tiene que en cuanto a la tercera declarantem la señora Luz Estela Villa Monsalve ex cuñada de la fallecida, si afirmo que visitaba la causante cada 8 o 15 días dado que ella tenía conocimiento de peluquería y su hermana, la segunda declarante, o sea la señora Elva María Villa Monsalve también excuñada de la fallecida, también lo hizo, aunque pocas veces y aunque el otro declarante no afirmó haberlo hecho osea haber visitado la casa de la fallecida, sí expreso al igual que los demás, de manera clara coherente y precisa las circunstancias de tiempo modo y lugar de la razón de sus dichos, es decir, informaron las veces que la vieron mercando para la casa una de ellas incluso llegó llevarle el mercado y dinero a la madre de la causante o sea la señora Elva María Villa Monsalve dijo eso en la declaración que era la joven fallecida en vida la que tomaba en arriendo el inmueble donde vivía eso dijo el señor Luis Javier Solís Arévalo puesto que él fue en una oportunidad fiador del contrato de arrendamiento celebrado por la hija causante a fin de vivir en ese inmueble con sus padres, de los momentos que le solicitó dinero prestado etcétera.

Ahora, respecto de la contradicción que dice el apelante tuvo el primer declarante a juicio de esta Sala no existió tal, puesto que este señalo que el hermano de la fallecida se encontraba estudiando y luego si comenzó a trabajar en la distribuidora La Mística y las otras testigos informaron que efectivamente el joven se encontraba estudiando y solo un mes antes del fallecimiento ingresó a laboral de la distribuidora por lo que no se advierte tal contradicción. Finalmente se duele el apelante de que la primera instancia no analizó el hecho de que la familia se hubiera mudado luego de la muerte de la afiliada a una vivienda de canon superior de la que pagaban antes, al respecto considera esta sala de decisión en primer lugar que la declarante Elva María Villa Monsalve excuñada de la causante les empezó a pagar una vez falleció la hija de los demandantes, parte del arriendo, mientras les salía la pensión y que eso quizá lo hizo en consideración a las circunstancias en que murió su hija, entonces por esa razón decidió pagarles parte del arriendo en fecha posterior a la muerte de la joven y además que los padres aquí demandantes de la hija fallecida se encuentran viviendo con alguien que les está colaborando estas situaciones pueden explicar el hecho de que los demandantes hubiesen accedido a un inmueble con un canon superior al que pagaban antes, de tal manera este hecho no destruye la prueba aportada al proceso la que resulta nítida y coherente en cuanto de la dependencia económica de los padres respecto de su hija Cindy.

Además, una de las cuñadas de la causante afirmó en su declaración que posteriormente a la muerte de este y durante un tiempo, sufragó los gastos de arriendo de los padres como acabe de decir. Se concluye que si bien uno de los demandantes contaba con una ocupación como era la de zapatero, la misma no era suficiente para su autosostenimiento ni el de su esposa, ya que sus recursos y en mayor medida los de su hija convergían en el cubrimiento de las necesidades básicas del hogar como lo era el pago del arriendo, los servicios públicos, la alimentación e incluso el estudio del hermano (f.° 158 CD 19: 25 a 24:11, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones incoadas. Subsidiariamente, solicita «case parcialmente» la decisión del Tribunal, en cuanto no autorizó a la administradora a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para que, una vez concedida dicha prestación, le ordene a la accionada practicar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del literal d), artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa de los artículos 31 de la Ley 75 de 1968, 145 del Código Sustantivo del Trabajo; 19 de la Ley 50 de 1990; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 70 de la Ley 1149 de 2007; 29 y 230 de la Constitución Política.

Para su demostración, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351, 22 en. 2013, rad. 37989 y CSJ SL15116-2014 y refiere que el Tribunal aplicó indebidamente el literal d), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues, pese a que la subordinación monetaria no debe ser total, como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC C-111-2006, una cosa es que dicho sometimiento económico no sea absoluto y otra que, para que se materialice, el aporte del fallecido debe ser significativo, a fin de que los padres puedan sobrellevar una congrua existencia. Al respecto, indica que el Juez de apelaciones consideró que «basta con que los padres se vean privados de la hipotética ayuda económica del fallecido para que se tenga por acreditado el supuesto de hecho que los convierte en legítimos beneficiarios de la pensión impetrada».

Resalta, que el Tribunal pasó por alto estudiar si ese hipotético aporte suministrado por la fallecida cumplía con las condiciones indispensables para que se tuviera como significativo y tampoco tuvo en cuenta que no se incorporó elemento probatorio alguno relacionado con la disponibilidad de recursos con los que contaba la causante para socorrer a su madre, una vez satisfechas sus propias necesidades.

Sostiene, que en el proceso tampoco se demostró la periodicidad del aporte que eventualmente entregaba el de cujus a la progenitora, es decir, que «la participación económica [fuera] regular y periódica» y aun si en gracia de discusión se aceptara que había algún auxilio, no se podría configurar una dependencia económica, toda vez que jamás se aclaró que esas contribuciones no fueran «simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del fallecido hacía el presunto beneficiario».

Afirma, que en el expediente no obra prueba que acredite el valor total de las erogaciones paternas, la frecuencia del auxilio económico proporcionado por la causante a los accionantes y, por lo tanto, resultaba imposible determinar la trascendencia del auxilio, pues las alusiones que se hicieron con relación a esos aspectos provinieron directamente de la actora; luego, que no sirven como fundamento de una condena, dado que «es un axioma universal que nadie puede crear sus propias comprobaciones para conseguir con ellas algún beneficio procesal».

Advierte, que si se considerara que algún aporte configurara supeditación económica, eran « simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del fallecido hacía el presunto beneficiario » o constituían la cancelación de los gastos en los que él mismo incurría, como los de alimentación y servicios públicos. Insiste, que el Tribunal omitió verificar el cumplimiento de la tercera exigencia reseñada por esta Corte, esto es, que « las contribuciones que configuran la dependencia deben ser significativas, respecto al total de ingresos de beneficiarios de manera que se constituyan en un verdadero soporte o sustento económico de éste (sic)».

Precisa, que para que la subordinación monetaria se configure del causante respecto de los demandantes, es necesario que el apoyo financiero proporcionado por el afiliado sea el soporte esencial para la subsistencia de sus progenitores, lo que no se acreditó en el trámite. Concluye, que la sentencia recurrida interpretó de forma errónea el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal d), parcial, artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 11 a 17, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Argumenta, que no erró el Tribunal toda vez que la demandante cumplió con la prueba de la dependencia económica exigida por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues se acreditó, con las pruebas testimoniales recaudadas, que el causante aportaba para la manutención de la actora $280.000 mensuales, los que incidían en su sostenimiento.

Afirma, que el cargo adolece de fallas técnicas, pues a pesar de haber sido dirigido por la vía de puro derecho involucra cuestiones fácticas, además en su desarrollo, el recurrente realiza afirmaciones que « parecen ser tomadas de otro caso y traídas sin ninguna contextualización a la impugnación » (f.° 10 a 12, cuaderno de la Corte). VIII.

CONSIDERACIONES La Sala recuerda que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración requieren, respetando las reglas fijadas para su procedencia, ya que, acorde con las normas adjetivas, debe reunir los requisitos de técnica procesal que aquellas exigen, que, de no cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos, como ocurre en este caso.

En reiteradas oportunidades, ha dicho la Corte que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Visto lo anterior, encuentra la Corporación que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo y que no es factible subsanar, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1. Argumentación prioritariamente fáctica en el cargo, enderezado por la senda directa.

Se recuerda que la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley, por la vía directa de ataque en casación, se produce cuando el sentenciador, a pesar de entenderla adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza a un hecho no previsto por ella, la hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, evento en el cual la sustentación del cargo debe ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, excluyendo en absoluto cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas, lo que en esta oportunidad se desconoció por completo, tal como se observa en el escrito de casación, cuando se expresa por la censora, pues en su sustentación alude a que en el expediente no obra prueba de la significancia de la hipotética ayuda monetaria que le daba el acusante a la demandante, premisa de orden fáctico que no resulta apropiada para sustentar el ataque jurídico que formuló. Respecto de las exigencias a cumplir cuando se acude a la vía directa, ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, que: Observa la Sala que los dos primeros ataques que se encaminan por la vía directa o del puro derecho, contienen serias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, como pasa a detallarse: 2.

En la proposición jurídica de los cargos, se denuncia la violación directa de la ley sustancial, en los conceptos de aplicación indebida en el primero e infracción directa o falta de aplicación en el segundo, y se relaciona como violado un nutrido grupo normativo de orden legal, constitucional y procedimental. Sin embargo, la parte recurrente no presenta una argumentación precisa y clara en los cargos, y no explica en qué consistió la trasgresión legal denunciada, respecto de cada precepto legal, ello desde el punto de vista jurídico, sino que se refiere en la sustentación solo a algunos de ellos, sin explicar en qué consistió exactamente la indebida aplicación denunciada en el primer cargo, o porque debieron ser llamadas a operar esas normas relacionadas en el segundo cargo; lo cual da al traste con la acusación ante la insuficiente demostración. 3.

A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes.

En consecuencia, estos dos primeros cargos se desestiman. 2. Se presenta una mixtura de la vía directa y la indirecta. Salta a la vista que la censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos, ya que atacó la sentencia recurrida por la « vía directa». Sin embargo, la sustentación del cargo está encaminada a hacer ver su inconformidad con la valoración probatoria, lo que constituye una inexactitud, puesto que en un mismo cargo amalgama ambos caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera lleva implícita la presencia de un error jurídico, mientras que la segunda supone la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, debiendo ser su formulación diferente y por separado (CSJ SL8930-2017).

Ciertamente, el recurrente cuestiona el error del Tribunal por no aplicar el literal d), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (argumento jurídico) e indica que, a pesar de no haberse acreditado la dependencia económica alegada por la parte demandante, el ad quem la encontró probada (acusación fáctica). 3.

El recurrente no cumplió con su deber de explicar en qué consistió la interpretación errónea. Respecto de la infracción directa de las normas de la proposición jurídica, debe señalar la Sala, que en su desarrollo no se indicó por qué esas normas eran las llamadas a regular el asunto que se encontraba en discusión. Así mismo, denuncia normas procedimentales que deben traer como consecuencia la infracción de normas sustanciales (CSJ SL9512-2017).

Sin embargo, el recurrente no enuncia ningún precepto sustancial. Tampoco precisa cuál sería la correcta intelección o alcance que la Colegiatura les debió haber dado a las mismas (CSJ SL5456-2018). 4. En la demostración del cargo, se incurre en la anomalía de partir de una premisa falsa. Debe recordarse que el recurrente fundamenta la acusación, a partir de una premisa que no constituyó la fundamentación de la decisión del Tribunal.

En efecto, afirma que el Juez de apelaciones concluyó que « basta con que los padres se vean privados de la hipotética ayuda económica del fallecido para que se tenga por acreditado el supuesto de hecho que los convierte en legítimos beneficiarios de la pensión impetrada », cuando, en realidad, el fallo recurrido se edificó en que si bien uno de los demandantes recibía de forma esporádica algunos ingresos y, un mes antes del fallecimiento de la afiliada, uno de los integrantes de la familia inició colaborando económicamente, estos eran insuficientes para garantizar un nivel de vida digno, siendo indispensable el aporte dado por su hija fallecida a fin de satisfacer sus necesidades.

En ese sentido, encontró que, aunque JOSÉ ABELARDO SANTANA, ocasionalmente fungía como zapatero, no era autónomo financieramente, así como tampoco NORA ELENA VÉLEZ PÉREZ, pues no era necesario que estos quedaran en estado de indefensión e indigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, máxime cuando la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que no se requiere una subordinación material total y absoluta.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4459-2018, la Corte dijo: Igualmente, la Corte encuentra que la sustentación jurídica hecha por el recurrente, parte de premisas falsas, en tanto asume como supuestos indiscutidos «los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Gratiniano Hurtado Bustos y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Hurtado Bustos, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido», pese a que tales supuestos fácticos no los dio por establecidos el Tribunal, de modo que esas conclusiones son de la autoría de la censura y no de la sentencia de segunda instancia. En este orden, el cargo está llamado al fracaso, toda vez que su desarrollo no guarda relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado.

En torno al deber de la impugnante en casación de acusar los reales argumentos de la sentencia impugnada, la Sala en CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL4025-2018, la que refiere un asunto similar contra la misma demandada, indicó que: […] reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. 5.

El recurso de casación no se puede convertir en un alegato de instancia. Ciertamente el planteamiento que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el impugnante no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: « El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», ni lo adoctrinado por esta Sala, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.

En efecto, el cargo carece de demostración, toda vez que presenta su argumentación como si se tratara de un alegato de instancia, sin que en su desarrollo se realizara el razonamiento lógico en virtud del cual se pudiera llegar a demostrar la violación de esa norma creadora de derecho, que se invoca como dejada de aplicar, haciendo una mezcla inconducente entre las vías directa e indirecta (CSJ SL4281-2017). 6.

El recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. En reiteradas oportunidades, esta Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, pues la labor de esta Corporación se limita a enjuiciar la sentencia de segundo grado, con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la CSJ SL10092-2017 y recientemente por la CSJ SL11095-2017).

No quiere decir lo anterior, que se rinda culto a la forma, pero la flexibilización de los requisitos en procura del logro de los objetivos de la casación, esto es, la unificación de la jurisprudencia, la defensa de la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, la protección de los derechos constitucionales y la reparación de los agravios irrogados a las partes con ocasión de la sentencia recurrida, no la convierten en una tercera instancia. Por lo anterior, el recurrente debe presentar argumentos concretos y precisos encaminados a demostrar la forma en que el ad quem violó la norma, con un discurso persuasivo.

Así, en sentencia CSJ SL8626-2014, esta Sala sostuvo: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969. Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En consecuencia, el cargo debe desestimarse.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10º de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En la sustentación del cargo, indica que en caso de que se encuentre que los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe observar que el Tribunal ignoró su obligación de ordenar que del retroactivo pensional se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva.

Sostiene que el Juez colegiado debió tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que las cotizaciones para salud de los pensionados estarán a su cargo y que según el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán descontar la cotización en salud y transferirla a la EPS o a la entidad a la cual estén afiliados y girar un punto al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Afirma, que se debía autorizar el descuento de las sumas por aportes por salud, pues su reconocimiento genera un retroactivo a favor del demandante y la correlativa obligación de cotizar en calidad de pensionado al sistema general de seguridad social en salud, tal como lo menciona la sentencia de la CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 11 a 17, cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Indica que el Tribunal no tocó el tema de las deducciones por aportes a seguridad social en salud, pues este tópico no se planteó en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación, motivo por el cual en casación no puede ser estudiado. Agrega, que la cotización para salud establecida en el sistema para los pensionados está a cargo de éste y se debe aplicar la deducción para el aporte, a partir de la afiliación de los demandantes al sistema de seguridad social en salud y no sobre el retroactivo reconocido (f.° 31 a 32, ibídem ).

XI. CONSIDERACIONES La temática sometida a consideración, ya ha sido analizado de forma reiterada y pacífica por esta Corporación (CSJ SL, 13 mar 2012, rad. 49487 y CSJ SL7911-2015), en el sentido de precisar que del monto de las mesadas adeudadas debe deducirse el valor de las cotizaciones al sistema de salud, descuento que opera por ministerio de la ley y, en virtud de la cual, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud (artículo 42, inciso 3º del Decreto 692 de 1994).

Asimismo, la Sala ha explicado que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL8653-2016).

Por lo expuesto, al margen de si el tema en cuestión fue materia de apelación, le corresponde a los falladores ordenar el descuento con destino al sistema de salud en cumplimiento de las normas que regulan las condiciones de afiliación y cotización a salud por parte de los pensionados. Así lo ha estimado la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL6446-2015.

En cuanto a lo solicitado por la réplica referente a que de estimarse viable el descuento por salud, se ordene únicamente desde que la actora se afilie al sistema y no sobre la totalidad del retroactivo pensional generado, no le asiste razón ya que los pensionados están obligados a asumir el valor total de la cotización desde la fecha en que se causa el derecho pensional y, por ende, el descuento por aportes a salud debe realizarse sobre todo el retroactivo pensional que surge a favor de la demandante como consecuencia del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes que se efectuó a través del presente proceso.

Lo anterior, ha sido sustentado por la Sala en los argumentos que se exponen a continuación: Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original) (CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576).

De lo anterior, surge que el Tribunal se equivocó al no disponer que del monto de las mesadas adeudadas, se dedujera el importe de las cotizaciones por salud y, por consiguiente, en este aspecto, el cargo prospera. No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, es suficiente lo indicado en casación, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la AFP demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, con la finalidad de que se transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que se encuentre afiliada la actora.

Las costas de primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en la apelación. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que JOSÉ ABELARDO SANTANA y NORA ELENA VÉLEZ PÉREZ adelantaron contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., en cuanto omitió disponer que al momento del reconocimiento de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor proporcional de la cotización en salud.

NO SE CASA en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 22 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., para que, al momento del pago a los demandantes, de lo que le corresponde por mesadas causadas, efectúe la deducción proporcional de las cotizaciones en salud con destino a la EPS a la cual estos se encuentren afiliados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00