Radicación n.° 53018 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL557-2018 Radicación n.° 53018 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido en contra de la sociedad recurrente por JAVIER GÓMEZ JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijas ILCEN VIVIANA y MADELEINE GÓMEZ BARRAGÁN, en el que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a fin de que, en las proporciones correspondientes y a partir del 18 de agosto de 2003, fuera condenada a pagarles la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de su compañera permanente y madre de las menores antes citadas, señora María Bellanid Barragán Varela; así como las mesadas causadas desde la citada fecha, los intereses moratorios y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, los accionantes afirmaron que la causante cotizó con diferentes empleadores, por más de 10 años para el Instituto de Seguros Sociales; que a partir del 24 de febrero de 2000 fue afiliada a la entidad de seguridad social demandada BBVA Horizonte, para lo cual y hasta la data de su fallecimiento, hecho ocurrido el 18 de agosto de 2003, efectúo aportes correspondientes a 185 semanas.
Relataron que Javier Gómez Jaramillo « convivió maritalmente en unión libre » con la señora Bellanid Barragán; que de tal relación afectiva y sentimental procrearon cuatro hijos llamados Javier, Lucelli, Ilcen Viviana y Medeleine Gómez Barragán, quienes, a la fecha de la presentación de la demanda, tenían 29, 24, 17 y 8 años respectivamente.
Advirtieron que la razón de reclamar el derecho pensional en nombre de las dos últimas, obedece a que son menores de edad, no así los dos primeros. Narraron igualmente, que en el mes de septiembre de 2003, acudieron a la demandada a fin de que les fuera reconocido el derecho pensional aquí invocado, petición que fue negada con el argumento que la causante a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no alcanzó a dejar en vida, el derecho para que ellos pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, ofreciéndoles a cambio la indemnización sustitutiva, a la que sí tenían derecho.
Respuesta que es totalmente equivocada, en razón a que la causante al ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, que sólo exige haber cotizado 150 semanas en los seis años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época, las que satisface con creces (f.° 2 a 9).
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a la afiliación de la señora María Bellanid Barragán Varela, su fecha de fallecimiento, la reclamación pensional efectuada y su correspondiente negativa, precisando que ello obedeció a que la causante no cumplía con el requisito de fidelidad previsto por el literal b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable en razón a la fecha de su fallecimiento.
Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y responsabilidad de un tercero; carencia de acción, causa y derecho; inexistencia de la obligación y prescripción. (f.° 46 a 58). El juez del conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 16 de noviembre de 2006 y a petición de la parte actora, dispuso vincular al Instituto de Seguros Sociales en calidad de litisconsorte necesario (f.° 90 a 91), entidad esta que, al acudir al proceso en dicha condición, dijo no constarle ninguno de los hechos en que están soportadas las pretensiones.
Se opuso a las súplicas, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por carencia de legitimación para la vinculación del ISS como litisconsorte necesario, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.° 99 a 104). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, puso fin a la instancia mediante fallo del 28 de mayo de 2010, y resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en consideración a los planteamientos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. representado legalmente por MARIA FERNANDA GONZALEZ SAIZ, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor JAVIER GOMEZ JARAMILLO en forma vitalicia y a las menores ILCEN VIVIANA y MADELEINE GOMEZ BARRAGAN en forma temporal, es decir, hasta que lleguen a la edad de 18 años o a los 25 si demuestran estar estudiando, la pensión de sobrevivientes, mesadas adicionales e incrementos de ley, causados con ocasión del deceso de la señora MARIA BELLANID BARRAGAN VARELA, a partir del 18 de agosto de 2003, en un porcentaje equivalente al 50% para el compañero y 25% para cada una de las hijas.
Pensión que se debe liquidar teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 48 de la ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada anualidad.
TERCERO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. representado legalmente por MARIA FERNANDA GONZALEZ SAIZ, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a los demandantes los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 24 de mayo del 2005.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL VALLE DEL CAUCA de las pretensiones formuladas en su contra.
QUINTO: COSTAS a cargo de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. Tásense por Secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la administradora de pensiones BBVA Horizonte, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011, confirmó la decisión del a quo, no sin antes imponer costas de la alzada a esta demandada.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el Tribunal luego de referirse a varias sentencias de tutela y a tratadistas nacionales e internacionales, precisó que si bien es cierto el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso el requisito de fidelidad, el mismo fue declaro inexequible a través de la sentencia CC C-556-2009, la cual tiene efectos hacia el futuro, pues la Corte Constitucional nada diferente a ello dispuso.
No obstante lo anterior y para garantizar el derecho a la igualdad contemplado por el artículo 13 de la Constitución Nacional, respecto de quienes causaron el derecho a la pensión de sobrevivientes con anterioridad la expedición de la citada sentencia de inexequibilidad, que es precisamente el caso bajo estudio, consideró que era viable la inaplicación de la mencionada exigencia, tal como lo dispuso el juez de primer grado, pues dicha norma era regresiva en materia de seguridad social y además afectaba el derecho fundamental a la pensión. De otra parte, consideró que tampoco se equivocó el fallador de primer grado al imponer los intereses contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues no hay duda que los mismos se causan cuando hay mora en el reconocimiento y pago de las pensiones contempladas en dicha normatividad, que es precisamente lo reclamado por la parte demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada BBVA Horizonte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, sea absuelta de todas y cada una de las pretensiones.
Subsidiariamente, pretende que la Sala case parcialmente la sentencia objeto del recurso, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión del a quo en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios y, en su lugar, sea absuelta de tal pretensión. Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado tanto por la parte demandante, como por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; 288 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003; infracción directa que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 y 48 de CN; 46 de la Ley 100 de 1993; 2, 11, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, en esencia, aduce que el Tribunal se reveló contra lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en tanto la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009 solamente produce efectos hacia futuro, sin excepción, razón por la que no podía otorgársele efectos retroactivos. De ahí que, la norma que se declaró inexequible en punto a la fidelidad, produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico.
Como soporte de su afirmación cita las sentencias CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744. Precisa la recurrente que: […] Todo lo anteriormente expuesto permite concluir que, para la fecha en que falleció la causante, que lo fue el día 18 de agosto de 2003, los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producían la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009, con efectos hacia el futuro.
De tal suerte que si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que infringida directamente. […] Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce la naturaleza de derecho fundamental que, en determinadas circunstancias, puede adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes. Pero ese especial carácter en modo alguno puede servir de razón para desconocer, como lo hizo el juez de segundo grado, un texto legal como el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que, tal como se ha visto, establece reglas generales de obligatorio cumplimiento en un asunto de tanta trascendencia social como lo es el de la vigencia de las normas legales y que protege principios de tal nivel, como seguridad social y la buna fe […] Sostiene también que no es permitido al juzgador otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen de ahorro individual con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia no pueden modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos, y que conllevan la inaplicación de la norma vigente que regulan prestaciones pensionales.
Arguye que, no era dable solucionar el caso bajo estudio bajo la egida del artículo 13 constitucional, pues la posibilidad de un tratamiento diferente, a los beneficiarios de la prestación de sobrevivientes cuyo derecho se pudo haber causado antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en punto a la exigencia de la fidelidad, surge de las reglas legales vigentes de inexorable cumplimiento.
Entonces, aceptar la tesis del Tribunal es dejar sin efectos el control de constitucionalidad en cabeza de la corporación antes citada, quien en momento alguno sostuvo que los efectos de su decisión eran retroactivos. Finalmente, expone en cuanto a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que por cierto tiene que ver con el alcance subsidiario de la impugnación, que su imposición no resultaba procedente, pues la negativa al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la parte demandante estuvo apoyada en las normas aplicables y vigentes para la fecha en que fallece la señora María Bellanid Barragán Varela, que exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad; por tanto, no debe considerarse como dilatoria y menos morosa la conducta de la entidad de seguridad social al no haber concedido la prestación aquí reclamada y a la cual accedió el Tribunal, y en ese sentido, no resulta procedente la imposición de los citados intereses.
LA RÉPLICA La parte demandante sostiene que no se equivocaron los falladores de instancia al concederles la pensión de sobrevivientes, pues el requisito de fidelidad previsto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Con todo, si en gracia de discusión la Corte arribara a la conclusión que no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en la normatividad antes señalada, se le debe conceder la prestación bajo el principio de la condición más beneficiosa prevista por el artículo 53 de la CN.
De otra parte, Colpensiones señala que visto el alcance de la impugnación, la formulación del cargo y su desarrollo, « es evidente que ninguna responsabilidad » se le atribuye a ella. Máxime que si estaba afiliada a BBA Horizonte Pensiones y Cesantías, es esta entidad la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada por los actores.
Concluye que en lo que corresponde a Colpensiones la sentencia se debe mantener incólume. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la señora María Bellanid Barragán Varela falleció el 18 de agosto de 2003; (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pero no con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003;
(iii) que Javier Gómez Jaramillo, tiene la calidad de compañero permanente, que la causante y el actor procrearon, entre otros hijos, a las menores Ilcen Viviana y Madeleine Gómez Barragán. Precisado lo anterior, la Sala aborda los dos problemas jurídicos planteados por la censura: (i) es viable la inaplicación del requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando el derecho se causa con anterioridad a la expedición de la sentencia CC C-556-2009, por medio de la cual se puso fuera de órbita jurídica tal exigencia;
(ii) resulta procedente la imposición de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando la negativa de la pensión de sobrevivientes encuentra respaldo en una norma vigente para cuando se causa el derecho. Puntos que la Sala procede a dilucidar: (i) Inaplicación del requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En lo que tiene que ver con el asunto bajo estudio, esto es, la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal postura en momento alguno implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556-2009, y con ello violentar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como lo pregona la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º de la CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, tal como lo consideró el fallador de segundo grado.
En ese orden, la decisión del fallador de segundo grado está acorde con este criterio, que ha venido reiterándose en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;
CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017, entre otras). Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
De manera que, en este asunto, se concluye que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues y conforme se dijo en precedencia, era viable la inaplicación del citado requisito, con lo cual queda dilucidado el primero de los problemas jurídicos planteados por la censura. (ii) ¿Proceden los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando la negativa esta soportada en una normativa vigente para la fecha en que se causa el derecho? En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se impone en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el anterior problema jurídico, que desde luego coincide con lo expuesto por el Tribunal.
Luego, la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por parte de la parte demandante (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de la sentencia CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
El anterior criterio se ha reiterado, entre otras, en providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016 y CSJ SL4948-2017. Así las cosas, en el presente caso resulta improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, y al advertirse la existencia del yerro jurídico endilgado, el cargo prospera parcialmente, lo que habilita a la Sala proceder conforme al alcance subsidiario de la impugnación. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para darle la razón a la parte demandada en el recurso de apelación (f.° 260 a 262), en el específico punto objeto de prosperidad del recurso extraordinario, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para revocar parcialmente el ordinal tercero del fallo proferido el 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali y, en su lugar, absolver a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así se dispondrá en la parte resolutiva. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por JAVIER GÓMEZ JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijas ILCEN VIVIANA y MADELEINE GÓMEZ BARRAGÁN en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, pero sólo en cuanto confirmó la condena que el a quo impuso por concepto de intereses moratorios.
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero del fallo proferido el 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali y, en su lugar, absuelve a la demandada de los intereses moratorios. Confirma la decisión en lo demás.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00