33 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelia Laboral Sala de Beseengestlin N." 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5569-2021 Radicación n.° 85419 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARIELA GARCÍA DE PERAFÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 7 de mayo de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Mariela García de Perafán llamó a juicio a Colpensiones para que le impusiera a favor de Néstor Perafán Potes la «pensión de vejez póstuma» a partir del 2 de septiembre de 2001, con inclusión de mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85419 cónyuge, los intereses por mora, la indexación y las costas procesales (fls. 3-16).

En respaldo de las pretensiones, relató que Néstor Perafán Potes nació el 2 de septiembre de 1941, era beneficiario del régimen de transición y cotizó un total de 1026 semanas en toda su vida laboral, 627.38 en los 20 arios anteriores al cumplimiento de los 60 arios de edad y que el asegurado murió el 8 de enero de 2014. Informó que del matrimonio que contrajeron el 18 de diciembre de 1971, nacieron Claudia Patricia, Juan Carlos y Néstor Perafán García y que la convivencia se extendió más de 43 arios.

Aseveró que la pensión de sobrevivientes que solicitó a Colpensiones fue negada por resolución GNR 285911 del 14 de agosto de 2014 y mediante resolución GNR 233152 del 9 de agosto de 2016, le reconoció indemnización sustitutiva. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido y ausencia de causa para demandar.

Aceptó las fechas de nacimiento y muerte de Perafán Potes, su condición de beneficiario del régimen de transición, la petición de la pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa, así como el pago de la indemnización sustitutiva (fls. 111-119). En su defensa, afirmó que el fallecido no dejó causado el derecho pretendido, pues la última cotización la efectuó en 2005 y murió en 2014.

SCLAWT-10 V.00 2 31 Radicación n.° 85419 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de marzo de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (fls. 145-146 Cd), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandante por lo dicho en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARIELA GARCÍA DE PERAFÁN tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge señor NÉSTOR PERAFÁN POTES, a partir del 09 de enero de 2014, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, y las mesadas adicionales de junio y diciembre por cada anualidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, [ ] a realizar los descuentos de dicha mesada pensional, por los aportes en salud que se deban realizar a los aportes causados a partir del 09 de enero de 2014, fecha en la cual se reconoce la pensión.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, cancelar a la actora un retroactivo pensional desde el 09 de enero de 2014, por lo expuesto en precedencia.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la actora los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 09 de marzo de 2014 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.

SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a efectuar el descuento de los $9.785.508 del retroactivo pensional, por lo cancelado a la actora [ ] como indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante en un 100% Tásense por secretaría [..]. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85419 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia de primer nivel y absolvió a la llamada a juicio.

No impuso costas (fi. 152 Cd). Como problemas jurídicos se planteó dilucidar si, dada la condición de beneficiario del régimen de transición, Néstor Perafán Potes dejó causado el derecho a la pensión de vejez, conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 y si la actora era beneficiaria de tal prestación. Tras remembrar que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad proteger al grupo familiar del pensionado o del afiliado que fallece, anotó que, por regla general, el derecho debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del causante, tal cual se reiteró en sentencia CSJ SL1742-2016.

En ese orden, precisó que, en este caso, la pensión de sobrevivientes estaba regida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de suerte que debía acreditarse 50 semanas cotizadas en los 3 arios anteriores al deceso. Dedujo que entre el 4 de junio de 2010 y el 3 de junio de 2013, el historial laboral no reportaba «cotizaciones ni tiempo de servicios».

Mencionó que la Corte tiene definido que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no supone una búsqueda histórica de normas, a fin de hallar la más beneficiosa a los intereses del beneficiario. De esta suerte, SCLUPT-10 V.00 4 s Radicación n.° 85419 acotó que de ninguna manera ffen casos en los que se reclama la pensión, en vigencia de la Ley 797 del 2003, resulta dable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

En cambio, tras aludir a la hipótesis contemplada en el parágrafo 1.0 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, detectó que el causante era beneficiario de esa normativa, toda vez que contaba 40 arios de edad (fi. 10) al 1 de abril de 1994 y siempre estuvo vinculado al régimen de prima media. Sin embargo, dedujo que el afiliado no había causado el derecho pretendido, en la medida en que cumplió 60 arios el 2 de septiembre de 2001, cotizó durante toda su vida laboral 751.58 semanas y en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 2 de septiembre de 1981 y el 1 de septiembre de 2001, solo aportó 296.01 semanas.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, aspira a la casación total de la sentencia recurrida y a que, en sede de instancia, se confirme la del a quo. SCLAJ PT-10 V.00 Radicación n.° 85419 VI.

CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia interpretación errónea, del artículo 53 de la Constitución Política; aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 de la Ley 797 de 2003 e infracción directa del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, 11, 12, 13, 31, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 26 de la Ley 16 de 1972 y 1, 2 y 9 de la Ley 319 de 1996.

Aduce que la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Arguye que la seguridad social está concebida en el ordenamiento jurídico como un derecho fundamental irrenunciable, pues se trata de un servicio público esencial; por ello, el Estado está obligado a garantizarlo, en términos de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Memora que la pensión de sobrevivientes tiene un «papel trascendental en la sociedad», en tanto propende por suministrar un auxilio periódico a quien perdió al familiar de quien dependía económicamente. Tras citar el artículo 53 constitucional, alude a la sentencia CC T-190-2015, que reiteró que la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los afiliados «ante cambios normativos que impongan requisitos adicionales más gravosos o exigentes, los cuales impidan la consolidación de un derecho pensionab.

Recuerda que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85419 no establecieron un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, para quienes tuvieran una expectativa legítima de acceder al derecho. Precisa que esta Sala, tiene adoctrinado que la norma que debe aplicarse en casos como el presente, es la anterior a la «ocurrencia del siniestro», mientras que la Corte Constitucional «avala que se apliquen de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990», cuando el óbito del afiliado, acontece en vigencia de la Ley 797 de 2003, dando prevalencia a los mandatos de los artículos 53 y 93 de la Constitución. Asevera que si bien, Perafán Potes murió en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no acreditó 50 semanas en los 3 arios anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía «632,52 semanas, sin contar con las 81,42 semanas que se demostraron por la prestación del servicio militar».

Por tal razón, añade, el ad quem interpretó con error el artículo 53 de la Constitución Política, y aplicó en forma indebida los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dado que, al 1 de abril de 1994, tenía cotizadas más de 300 semanas, por manera que la prestación debió estudiarse bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990. Arguye que el principio de marras, tiene un carácter «objetivo», de donde se sigue que aplicar el precepto «inmediatamente anterior», conlleva desconocer un derecho de quien tiene una expectativa legítima de alcanzarlo.

Considera que esta Sala de la Corte, no ha analizado el proceso de «transición de legislación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, toda vez que en materia de pensión de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85419 sobrevivientes, la primera de estas disposiciones normativas, en su texto original, impuso requisitos más exigentes en comparación con los establecidos por esta última».

Considera que el precedente jurisprudencial no puede operar a manera de regla, habida cuenta de que una interpretación teleológica de la condición más beneficiosa, permite emplear la legislación que objetivamente resulte más favorable al beneficiario. Explica que la aplicación de este principio, no se opone al de sostenibilidad financiera, toda vez que el afiliado sufragó la densidad de cotizaciones del Acuerdo 049 de 1990; además, dice, tal principio fue incorporado al ordenamiento a través del Acto Legislativo 01 de 2005, con posterioridad a aquel reglamento.

Insiste que el afiliado cumplió las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto cotizó más de 300 semanas en total, de suerte que el Tribunal aplicó «indebidamente el artículo ( ) 12 de la Ley 797 de 2003». Arguye que la fecha de fallecimiento del afiliado no debe ser el único elemento que debe tenerse en cuenta, al momento de evaluar la procedencia de la pensión, sino que «debe observarse la acreditación de la densidad de semanas bajo la vigencia de una norma que sufrió un cambio legislativo».

Que dicha tesis tiene respaldo en los artículos 11 y 48 de la Ley 100 de 1993, normativas que dejaron «vigente y coexistiendo» el Acuerdo 049 de 1990. Transcribe los artículos 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, 9 del SCLIOPT-10 V.00 8 Radicación n.° 85419 PIDESC, 26 de la Ley 16 de 1972, 1, 2 y 9 de la Ley 319 de 1996.

Anota que bajo los principios de progresividad y condición más beneficiosa, cualquier reforma a la seguridad social, debe constituir un avance cualitativo. 1711. RÉPLICA Colpensiones asevera que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, por cuanto el fallecido no la dejó causada; que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acompasa con el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala Reproduce un extracto de la sentencia CSJ 5L4559-2019 y destaca que el asegurado no cotizó al menos 50 semanas en los 3 arios anteriores al óbito, ni 26 en el ario inmediatamente anterior al deceso.

Alude al fallo CSJ SL, 25 ene. 2017, rad. 45262. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada, queda al margen de la discusión que Néstor Perafán Potes falleció el 8 de enero de 2014 (fi. 66) y que su última cotización fue el 30 de abril de 2005, por lo que no reunió al menos 50 semanas de aportes en los tres arios anteriores a su deceso (fis. 45 y 52-54).

También, que el afiliado nació el 2 de septiembre de 1941 (fi. 17), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 arios de edad y no SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85419 satisfizo las exigencias del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto no reunió al menos 500 semanas de cotización en los 20 arios anteriores al cumplimiento de los 60 arios de edad, ni 1000 en cualquier tiempo.

Igualmente, no es controversial la calidad de beneficiaria de la actora. La Sala se apresta a resolver, si el Tribunal incurrió en los desafueros jurídicos endilgados, al resolver la alzada a partir de la preceptiva del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; o si, por el contrario, el derecho debía definirse conforme los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, como resultado de la aplicación de la condición más beneficiosa.

De entrada, la Sala anticipa que no casará el fallo confutado, en tanto el afiliado murió el 8 de enero de 2014, por manera que el precepto legal aplicable, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Bien conocido es que la Corte tiene definido que, por regla general, la disposición que debe aplicarse, es la que se encuentre vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (CSJ 5L2476-2018).

En ese orden, se impone descartar la tesis que propone la censura, en la medida en que la jurisprudencia ha reiterado que aún bajo el espectro de la condición más beneficiosa, es inviable dar aplicación plus ultractiva a la ley y hacer una búsqueda histórica hasta encontrar la que se ajuste a las condiciones particulares del caso. A tal solución se opone la regla de retrospectividad o aplicación SCLAJPT-10 V.00 10 3V Radicación n.° 85419 inmediata de las normas del trabajo y de la seguridad social (CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ 5L9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689- 2017, CSJ SL 1685-2019 y CSJ SL2829-2019).

La doctrina ha considerado que la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya aportado la densidad de semanas exigidas por la ley inmediatamente anterior, pero cuyo hecho generador acontece en vigencia de la norma inmediatamente posterior.

Se ha proclamado que aplicación de tal principio, tiene las siguientes características: i) no es absoluto ni atemporal; ii) procede ante un cambio normativo, y iii) permite la aplicación de la disposición precedente a la vigente al momento de la muerte, siempre que el afiliado aportara la densidad de semanas requerida para el reconocimiento del derecho (CSJ 5L4938-2021).

Mediante sentencia CSJ SL4650-2017, reiterada entre otras en la CSJ 5L1673-2020, se precisó que la garantía constitucional de la condición más beneficiosa, tiene como propósito servir de puente de amparo a quienes cuentan con una situación jurídica concreta, para que puedan movilizarse entre una y otra ley. Para ello, cuando el asegurado no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones en la fecha en que cobró vigencia la Ley 797 de SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 85419 2003 (29 de enero de 2003), era necesario acreditar: i) que el deceso ocurriera entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; ii) haber cotizado por los menos 26 semanas en el ario anterior a la muerte; üi) que dentro del ario antes a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, hubiera aportado 26 semanas o más. Conforme los supuestos fácticos definidos, fácil resulta colegir que no se abre paso la aplicación de lo previsto en la Ley 100 de 1993 en su versión original, toda vez que el cónyuge de la actora no satisfizo ninguno de los requisitos, como quiera que el fallecimiento ocurrió el 8 de enero de 2014, y el último aporte al sistema general de pensiones fue en abril de 2005.

Esta Sala de la Corte, insistentemente ha expuesto que cuando no se cumple con la exigencia de las 50 semanas de cotización en los tres arios anteriores al deceso del afiliado, procede verificar la viabilidad de la pensión desde la perspectiva del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. No empece, esa posibilidad tampoco conduce a la prosperidad de las aspiraciones de la demandante, pues pese a que el causante era beneficiario del régimen de transición, no cumplió las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto como lo halló probado el Tribunal y no fue debatido en sede casacional, Néstor Perafán Potes cotizó en toda su vida laboral un total de 751.58 semanas y en los 20 SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85419 años anteriores al cumplimiento de la edad, 296.01 semanas.

(CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37951, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46890 y CSJ 5L9484-2017). La Sala ha definido que en estos casos, el conteo de los 20 arios, dentro de los que deben cotizarse las 500 semanas, debe iniciarse desde la fecha de la muerte hacía atrás (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 44863, CSJ SL, 17 y 24 may. 2011, rad. 41661 y CSJ 5L7358-2014);

Es decir, «ello solo tiene aplicación si el deceso ocurre antes de la edad mínima de 60 años» (CSJ 5L4938-2021), que no es el caso, dado que la muerte del afiliado ocurrió mucho tiempo después de cumplir los 60 arios de edad (2 septiembre de 2001). Por último, se impone no ignorar que la financiación del sistema de pensiones se estructura en perspectiva de las variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban, o potenciarlos.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas legalmente para su SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85419 causación y pago.

Otra reflexión que armoniza con la tesis de esta Sala de Casación es que sí, como lo tiene defmido la jurisprudencia, el principio de la condición más beneficiosa solo puede ser aplicado en ausencia de un régimen de transición, una solución racional a este problema jurídico, impone asumir que si el mecanismo positivamente consagrado para proteger la expectativa legítima de los afiliados próximos a pensionarse, no permite ir más allá del ordenamiento jurídico derogado por la nueva regulación, de ninguna manera es considerable que el sucedáneo creado por el precedente, sí pueda ser usado para revivir normas jurídicas que de tiempo atrás perdieron su vigor.

Así las cosas, contrario a lo expuesto por la impugnante, el ad quem no efectuó una exégesis desacertada del principio de la condición más beneficiosa, pues delineó su campo de aplicación bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la actora, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fijan $4.400.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. SCLAJPT-10 V.00 14 lo Radicación n.° 85419 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que instauró MARIELA GARCÍA DE PERAFÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PO EFZ \ I MerW- JIMENA ISABEL-GODOY-PMARDO rtGE PIA»A SÁNCHEZ Y SCLA1PT-10 V.00 15