Radicación n.° 60850 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5568-2018 Radicación n.° 60850 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ARTURO ALBA ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y HSBC BANITSMO COLOMBIA S.A., antes LLOYDS TSB BANK.
I.
ANTECEDENTES Jorge Arturo Alba Zambrano presentó demanda contra el Instituto de los Seguros Sociales (en adelante ISS) – hoy liquidado y HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Bank S.A., con el fin de que se condenara a la referida entidad bancaria a realizar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y/o cuotas proporcionales, correspondientes al tiempo en que estuvo vinculado a la misma con anterioridad al 1° de enero de 1967.
De igual forma, solicitó que se condenara al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez debidamente indexada a partir del 25 de marzo de 2002, así como los reajustes legales, mesadas adicionales dejadas de percibir y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que laboró interrumpidamente para el Banco accionado, a saber, desde el 23 de marzo de 1961 hasta el 30 de noviembre de 1962, así como entre el 16 de marzo de 1963 y el 16 de mayo de 1982, para un total de 20 años, 10 meses y 8 días; que fue afiliado al ISS a partir del 1° de enero de 1967, por lo que sólo se reportaron cotizaciones desde esa fecha hasta la finalización del vínculo laboral, sin que se encontraran acreditados los aportes correspondientes al tiempo trabajado con anterioridad a dicha fecha.
Por otro lado, adujo haber nacido el 25 de marzo de 1942, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del 2002. En consecuencia, aseveró haber solicitado al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 25 de marzo de 2002, teniendo en cuenta que para esa fecha cumplía con los requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Sin embargo, sostuvo que dicha petición fue desestimada en tanto no reunía con el requisito mínimo de semanas exigidas. A su vez, aseguró también haber elevado petición ante la entidad bancaria demandada requiriendo el pago de los aportes faltantes o, en su defecto, que le fuera otorgada la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST; que la misma no fue contestada y, en tal sentido, entendió agotada la respectiva reclamación administrativa ante las accionadas.
Al dar repuesta, HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Bank S.A.-, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los contratos de trabajo existentes con el accionante, así como sus correspondientes extremos temporales. Además, admitió haber afiliado al señor Alba Zambrano al ISS a partir del 1° de enero de 1967, al igual que haber realizado todos los aportes a los que había lugar hasta el 16 de mayo de 1982.
No obstante, argumentó que no era procedente haber afiliado al demandante al ISS, ni mucho menos efectuar aportes con anterioridad al 1° de enero de 1967, pues de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, tal obligación surgió a partir de esa fecha, por lo que no era dable endilgarle ningún tipo de responsabilidad, más aún cuando siempre cumplió con todas las obligaciones que como empleador tenía a su cargo.
Finalmente, esgrimió que tampoco era conducente el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, toda vez que dicha prestación dejó de estar a su cargo desde el 1° de enero de 1967, pues al momento de realizar la afiliación al ISS, debía entenderse que subrogó dicha obligación. En su defensa, presentó las excepciones que denominó «Inexistencia de régimen de seguridad social en pensiones antes del 1 de enero de 1967», «inexistencia de la obligación de afiliar y cotizar al ISS en pensiones antes del 1 de enero de 1967», «imposibilidad de afiliar y cotizar al ISS en pensiones antes del 1° de enero de 1967», «cumplimiento de las obligaciones del banco demandado» y prescripción. En la contestación efectuada por el ISS, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aseguró no constarle ninguno atinente al vínculo laboral existente entre el accionante y entre el Banco demandado. Sin embargo, aceptó que el señor Alba Zambrano era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que presentó reclamaciones administrativas solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez y que las mismas fueron desestimadas.
En todo caso, concluyó que, de la historia laboral aportada, el señor Alba Zambrano tan sólo reportó 865 semanas cotizadas en cualquier tiempo, de las cuales 79 corresponden a los últimos 20 años de servicio. Así las cosas, no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación», «no cotización del número mínimo de semanas para adquirir el derecho a la pensión», cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de febrero de 2011, condenó a las demandadas en los siguientes términos:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a efectuar el correspondiente cálculo actuarial necesario para determinar el monto del título pensional o reserva actuarial, con base en la tabla ilustrada en la parte motiva de este proveído, a favor del demandante JORGE ARTURO ALBA ZAMBRANO.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada HSBC COLOMBIA S.A. que emita con destino al Instituto de Seguros el correspondiente título pensional o reserva actuarial, con base en el cálculo actuarial que debe realizar el ISS conforme al numeral primero (1°) de la parte resolutiva de esta sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de reconocimiento pensional elevadas en su contra, sin que está (sic) providencia haga tránsito a cosa juzgada frente al reconocimiento pensional, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas de la litis, el juzgado declara no probadas las propuestas.
QUINTO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la parte demandada HSBC COLOMBIA S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada tanto por el demandante como por HSBC Banitsmo Colombia S.A. -en su condición de demandada-, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 31 de julio de 2012, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones impetradas en su contra.
Para fundamentarla, el ad quem estableció como problemas jurídicos a resolver: (i) si el tiempo servido por el demandante a HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Bank S.A. entre el 23 de marzo de 1961 al 1° de enero de 1962 y del 16 de marzo de 1963 al 1° de enero de 1966, debió ser cotizado al ISS, a efectos de cumplir con el requisito de aportes necesario para acceder a la pensión de vejez pretendida; y (ii) si había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez según los términos en que fue requerido por actor, a saber, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Frente al primer escenario presentado, y luego de citar extractos de la sentencia CSJ SL, 24 junio 2006, radicación 26978, concluyó que de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la entidad bancaria accionada no se encontraba en la obligación de afiliar ni de realizar aportes al ISS con anterioridad al 1° de enero de 1967, ya que tal exigencia surgió en Bogotá sólo a partir de esa fecha, dada la asunción gradual y progresiva de los riegos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS.
En tal sentido, afirmó: Siendo indiscutible que la asunción de riegos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue gradual y progresiva, conforme lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los términos de la jurisprudencia antedicha, y que, por consiguiente, mientras la afiliación no fuera forzosa para el riesgo vejez no podría predicarse omisión del empleador en la dicha afiliación, se advierte que para el caso contemplado el ISS inició cobertura en pensiones en Bogotá, a partir del 1° de enero de 1967, según Decreto 3041 de 1966, artículo 1°, y en tal virtud el empleador afilió al actor y cumplió con las cotizaciones al ISS, de modo que se infiere que la no afiliación del promotor del litigio con anterioridad al surgimiento de la obligación de afiliación al ISS, no constituye la omisión legal que esgrime el fallador de primer grado y, en tal virtud, no genera la responsabilidad pensional a cargo de la entidad de seguridad social o del mismo empleador frente al sistema y, por lo mismo, ese tiempo de no afiliación anterior a la obligación que surgió jurídicamente para el sub judice el 1 de enero de 1967, no debe computarse como de servicios para efectos de la pensión regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 […] En consecuencia, el Tribunal sostuvo que sólo era posible acusar de responsabilidad al empleador de realizar los respectivos aportes a su cargo, cuando los mismos no se hubieran efectuado con ocasión de su negligencia o arbitrariedad.
Por lo tanto, concluyó que el Banco accionado cumplió a cabalidad con las obligaciones previstas por la ley. Por último, en lo que tiene que ver con la expedición de un «bono pensional» para cumplir con la obligación de suplir la mora en el pago de aportes por parte del empleador, acusó que no era procedente, pues a partir de la sentencia CSJ SL, 6 mayo 2010, radicación 34170, sólo se permite la emisión de tal bono en los casos en que el contrato de trabajo «se hallare vigente al momento en que está en vigencia de (sic) la Ley 100 de 1993, condición que para el sub judice no cumple el actor teniendo en cuenta el contrato de trabajo que lo vinculó con la accionada feneció el 16 de mayo de 1982».
Así las cosas, estimó procedente relevarse del estudio del segundo problema propuesto, pues a su juicio, el accionante no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y, en tal sentido, no había lugar a conceder la pensión en comento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «CONFIRME sus puntos primero y segundo, REVOQUE el artículo tercero para que, en su lugar, CONDENE al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (sic), con arreglo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez indexada […]».
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación y uno por la causal segunda, los cuales fueron replicados, y de los que se estudiarán el segundo y tercero de forma conjunta, pues al ser fundados, hacen innecesario el pronunciamiento sobre el primero de ellos. VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar: […] directamente, por interpretación errónea, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con los artículos 72 ibídem, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 9 y 12 del decreto 1887 de 1994, 33 y 36 de la ley 100 de 1993, 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 12 del decreto 1824 de 1965 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo, el recurrente refirió que, dada la vía escogida, no se discuten los siguientes hechos: (i) que laboró para el Banco HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Bank S.A.- desde el 23 de marzo de 1961 hasta el 30 de noviembre de 1962, así como entre el 16 de marzo de 1963 y el 16 de mayo de 1982; (ii) que fue afiliado al ISS a partir del 1° de enero de 1967;
(iii) que no fueron acreditados por parte del empleador cotizaciones, ni reconocimiento de título, bono pensional o reserva actuarial equivalente al tiempo en que prestó el servicio a favor de la entidad antes del 1° de enero de 1967. Con lo cual, adujo que el error del Tribunal fue en dar por sentado que, para efectos del cómputo de semanas necesario para acceder a la pensión, no era posible tener en cuenta el tiempo en que el señor Alba Zambrano estuvo vinculado con la entidad bancaria accionada antes de que fuera afiliado al ISS - 1° de enero de 1967-, siendo que existían disposiciones legales en el ordenamiento jurídico que sí lo validaban.
En ese sentido, estipuló que tanto la Ley 6ª de 1945 como el artículo 260 del CST, consagraron que la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte se encontraban en cabeza del empleador hasta el momento en que fueron asumidos por el ISS. Por lo tanto, al momento de haber subrogado la obligación, debió haber remitido las cuotas partes correspondientes del tiempo en que estuvo vinculado con la empresa, a efectos de garantizar en el futuro la prestación pensional a la que se tuviere derecho.
En concreto, dijo lo siguiente: Dese luego, el ISS adquiere el deber con el cumplimiento de sus reglamentaciones las cuales, en los inicios, necesariamente correspondía en parte al pago de los aportes por 1.000 semanas; sin embargo, el tejido legislativo quiso que el trabajador no perdiese su derecho y, con tal fin, creó y perfeccionó el sistema, de integrar el tiempo servido equiparándolo o dándole equivalencia de las cotizaciones.
Es real espíritu y sentido legislativo ignorado por el tribunal. El artículo 72 de la referida Ley 90 de 1946 dejó en pleno rigor las prestaciones que reglamenta, que venían causándose en normas anteriores a cargo de los patronos, regulándose por tales disposiciones, hasta la asunción gradual del ISS de las mismas por haberse cumplido el aporte previo para cada caso.
Esto significa que esos aportes no se limitaban a los causados con posterioridad a la inscripción cuando esta se exigió, sino que también cobijaba el tiempo ya trabajado. De otra manera no se entendería la expresión relativa al cumplimiento del “aporte previo”. […] Entonces, es claro que desde la Ley 90 de 1946 concretamente en su artículo 76, se previó la situación del tiempo servido con antelación a la asunción del riesgo por el ICSS, imponiendo la obligación al patrono de aportar las cuotas correspondientes.
¿correspondientes a qué? Pues naturalmente a esos lapsos anteriores en la proporcionalidad pertinente, ésta naturalmente asimilada a número de cotizaciones para efectivizarla. Por todo lo anterior, concluyó que el empleador siempre estuvo en la obligación de efectuar los aportes a los que hubiera lugar, aún con anterioridad a la fecha en la que, dependiendo de la zona geográfica en que estuviera la empresa, surgiera la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS.
Por ende, aseveró que erró el Tribunal al concluir que tal condena sólo procedía en el caso en que se encontrara probada la negligencia de la accionada. VII. TERCER CARGO Acuso la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con los artículos 72 ibídem, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 9 y 12 del decreto 1887 de 1994, 33 y 36 de la ley 100 de 1993, 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 12 del decreto 1824 de 1965 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En cuanto al desarrollo del cargo, el recurrente lo erigió sobre los mismos fundamentos que dieron lugar a la sustentación del segundo cargo. VIII. RÉPLICA La oposición presentada por el Banco HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Banks S.A.-, respecto del segundo y tercer cargo presentado, se basó en sostener que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores acusados por el casacionista.
Lo anterior, teniendo en cuenta que su decisión se erigió sobre precedente jurisprudencial construido por esta Sala, donde se estableció que antes del 1° de enero de 1967 no era obligación afiliar a los trabajadores al ISS, ni mucho menos realizar los respectivos aportes con posterioridad a que se subrogara de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
De igual forma, adujo que no era posible sostener que se aplicara el sistema de cálculos pensionales previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, teniendo en cuenta que el mismo sólo era aplicable para aquellas relaciones laborales que, a pesar de haber nacido antes de la entrada en vigencia de la referida norma, continuaron vigentes durante su aplicación. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la réplica del ISS referente al segundo y tercer cargo del recurso extraordinario de casación presentado, la misma versó sobre la imposibilidad de condenar indistintamente a cualquiera de las accionadas, puesto que, al momento de presentarse la demanda, ninguna de ellas, en virtud de la ley y la jurisprudencia, había incurrido en una conducta ilegítima o incumplimiento que se le pudiera imputar.
Lo anterior, teniendo en cuenta que independientemente de la conclusión a la que hubiera llegado el ad quem, lo cierto es que era improcedente reconocer el derecho pensional pretendido, pues de conformidad con la historia laboral y demás medios de convicción obrantes en el proceso, era claro que el señor Alba Zambrano no cumplía con el requisito de semanas consagrado para adquirir el derecho, el cual es, a saber, acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los últimos 20 años de servicio.
Así las cosas, afirmó: De modo, pues, que so pretexto del principio de economía procesal que permite la llamada acumulación de pretensiones subjetiva, no se puede condenar al Instituto de Seguros Sociales, en caso de prosperar lo reclamado a la demandada HSBC DE COLOMBIA, al reconocimiento de un derecho que el demandante frente a mi mandante, se reitera, no tenía para la fecha en que presentó la demanda ni aquella en que se trabó la relación jurídica procesal.
IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que en ambos cargos fue la vía directa la escogida para derruir el fallo de segundo grado, debe entender esta Sala que el casacionista controvierte las conclusiones de orden jurídico-sustancial a las que arribó el Tribunal y que, por el contrario, no discrepa de los supuestos de tipo fáctico que se encontraron probados en el proceso, los cuales son, a saber, lo siguientes: (i) que el señor Jorge Arturo Alba Zambrano laboró para HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Banks S.A.- del 23 de marzo de 1961 hasta el 30 de noviembre de 1962, así como entre el 16 de marzo de 1963 y el 16 de mayo de 1982, para un total de 20 años, 10 meses y 8 días;
(ii) que fue afiliado al ISS a partir del 1° de enero de 1967; (iii) que del tiempo trabajado con anterioridad al 1° de enero de 1967, la entidad bancaria accionada no realizó aportes, cálculo actuarial o emitió título pensional por concepto del referido período en que hubo prestación personal del servicio; (iv) que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; y (v) que el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por no contar con 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los últimos 20 años de servicio.
Con lo cual, esta Corporación evidencia que el problema jurídico a resolver se circunscribe, principalmente, a determinar si el Banco demandado se encontraba en la obligación de asumir el tiempo de aportes correspondiente al tiempo laborado por el accionante con anterioridad al 1° de enero de 1967, teniendo en cuenta que su obligación de afiliarlo al ISS sólo nació a partir de la fecha suscitada.
En efecto, es preciso señalar que actualmente la línea de criterio sobre este tema se encuentra claramente definida, en el sentido que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si fue por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, los mismos deben ser asumidos y financiados por éste último a través de los correspondientes títulos pensionales.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su derecho mediante la negativa del reconocimiento pensional, por motivo de no poder acreditar el requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza del ISS, éste continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes de los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.
Así fue recientemente previsto en sentencia CSJ SL10122-2017, donde se dijo: Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese orden de ideas, se encuentra ilustrado por parte del recurrente el error en el que incurrió el Tribunal, además porque no constituye razón válida argumentar que el empleador no se encontraba obligado a realizar los aportes dado que no era su obligación afiliarlo sino hasta el 1° de enero de 1967, pues se reitera, independientemente de las razones que acompañen el no pago de las cotizaciones, siempre el empleador está en la obligación de asumir dichos pagos ante el ISS.
En tal sentido, la providencia CSJ SL14215-2017 dispuso: Para dar respuesta a este planteo del recurrente, cabe señalar que, al margen de si a partir del 1.° de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo «omisión», en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social. En sentencia SL14388-2015, la Sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores «no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones».
Por este motivo, el argumento de la censura no trasciende, pues ya sea por el literal c) o por el literal d), la empresa debe girar el cálculo actuarial (Negrillas fuera del texto). Por lo tanto, al encontrarse los cargos debidamente fundados, se casará la sentencia y, en consecuencia, se torna incensario pronunciarse respecto del primer cargo presentado, por lo que la Sala se relevará del estudio del mismo.
Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones realizadas en sede de casación, es importante señalar que el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada (folios 165 a 168 del cuaderno principal), se erigió igualmente sobre la imposibilidad de condenar a la empresa a realizar un cálculo actuarial con el propósito de condonar una deuda por no pago de aportes, que se haya consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha figura fue introducida sólo a partir de la disposición normativa anteriormente señalada, por lo que no es procedente en el sub examine hacer una aplicación retroactiva, ya que la relación laboral con el demandante feneció el 16 de mayo de 1982. En ese sentido, se establece que no es de recibo tal argumento, por cuanto la posibilidad de satisfacer las deudas que el empleador tenga para con el deudor respecto de las cotizaciones no efectuadas mediante reserva actuarial o título pensional, fue contemplado incluso para vínculos laborales que hubieran finalizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Es así, según los términos en que fue desarrollado por esta Sala en fallo CSJ SL16086-2015, donde se dijo: “ARTÍCULO 17. El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: […] “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.
Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha.
El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.
Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
“Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.
(Negrillas fuera del texto) Ahora bien, respecto de la apelación presentada por la parte demandante (folios 170 y 171 del cuaderno principal), la cual buscó que se reconociera la prestación pensional en los términos en que fue pretendida, habrá de confirmarse lo resuelto por el a quo, en el sentido de que, una vez emitido el título pensional o reserva actuarial por parte de la entidad bancaria accionada, le corresponde al ISS resolver la situación pensional incluyendo los tiempos en que el señor Alba Zambrano estuvo vinculado al servicio de HSBC Banitsmo Colombia S.A. – antes Lloyds TSB Bank S.A., entre el 23 de marzo de 1961 y el 30 de noviembre de 1962, así como desde el 16 de marzo de 1963 hasta el 1° de enero de 1967.
Por lo cual, habrá de mantenerse en su integridad la decisión proferida por el a quo. En consecuencia, se confirmará las costas de las instancias. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por JORGE ARTURO ALBA ZAMBRANO contra el PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO y HSBC BANITSMO COLOMBIA S.A., antes LLOYDS TSB BANK.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales para que realice el cálculo actuarial a favor del demandante Jorge Arturo Alba Zambrano y, con base en este, CONDENAR a HSBC BANITSMO COLOMBIA S.A. a remitir el correspondiente título pensional o reserva actuarial para que el ISS estudie la solicitud e reconocimiento pensional teniendo en cuenta el periodo de tiempo equivalente al cálculo actuarial reseñado en precedente.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00