CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58162 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5567-2019 Radicación n.° 58162 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES Humberto Trujillo Orejarena, llamó a juicio al mencionado ente territorial y a la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, desde el 14 de abril de 1983 y hasta el 14 de octubre de 2005, el cual fue terminado por decisión unilateral y sin justa causa por el empleador y en consecuencia, se le condenara solidariamente a los accionados a pagarle la pensión plena de jubilación convencional a partir del 15 de abril de 2008, fecha en la que cumplió «los requisitos legales de edad y tiempo»; o en subsidio, «la PENSIÓN SANCIÓN (…) consagrada en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 71 de 1961, art. 8.

Modificado por la Ley 50 de 1990 art. 37. Modificado Ley 100 de 1993 art 133 en los términos y montos establecidos por dicha normatividad ». Solicitó además, se condenara a los demandados, a pagarle las dotaciones correspondientes a los años de 2001 a 2005 por valor de $3.322.800, conforme a la cláusula trigésima sexta extralegal; la indemnización por despido sin justa causa del artículo 51 del Decreto 2127 de 1945; la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la indexación de todas las sumas adeudadas hasta su pago efectivo; lo extra y ultra petita; y, las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, adujo que se vinculó al Hospital San Juan de Dios del Socorro, desde el 14 de abril de 1983, como trabajador oficial en los cargos de jardinero, ayudante de mantenimiento, conductor de servicios generales hasta el 13 de octubre de 2005, fecha para la cual fue declarado insubsistente mediante la Resolución n.° 386 de la misma fecha; que estuvo sindicalizado y para 2005 pertenecía a la junta directiva; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo al momento de la terminación de su vínculo laboral.

Manifestó que sufrió numerosos hechos de persecución sindical por parte de la gerencia del ente hospitalario accionado, cambios intempestivos de horarios y turnos de trabajo, que lo incitaban al « despido indirecto »; que fue declarado insubsistente con ocasión de las políticas de renovación y modernización de la estructura de la administración pública establecida en la Ley 790 de 2002, la que fue ilegal e irregular por cuanto estaba protegido por el « retén social » consagrado en el artículo 12 de la misma, modificada por el artículo 8 de la Ley 812 de 2003; que la ESE hizo caso omiso a la orden de indemnización del « MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL ».

Indicó que el proceso de reestructuración del hospital accionado inició el 11 de enero de 2005 a través de Resolución n.° 009, la cual quedó condicionada para los aforados sindicales, una vez se hiciera el levantamiento del fuero; que en su caso, este fue ordenado por sentencia judicial « que quedó ejecutoriada el 4 de octubre de 2005, fecha en la cual empieza a regirle la reestructuración del Hospital para los aforados »; que en esta data se encontraba cobijado por el denominado retén social, pues le faltaban menos de 3 años para pensionarse conforme « a la cláusula TRIGÉISIMA SEXTA – PENSIONES, literal A. PENSIONES DE JUBILACIÓN, inc. b».

Relató que mediante consignación judicial, la empleadora canceló salarios « y algunas prestaciones que se le adeudaban », pero se le adeudan las indemnizaciones por no suministro de las dotaciones y la correspondiente al despido injusto; que una vez cesó la persecución sindical, presentó reclamaciones administrativas el 11 de febrero de 2008, 10 de octubre de 2008 y 18 de noviembre de 2009, con respuestas negativas, la última, mediante acto administrativo n.° 07.0.3.3-09 de 26 de noviembre del mismo año; y, que con ocasión del despido, ha padecido perjuicios « tristeza, ansiedad, depresión, zozobra, angustia » (341 a 361).

El Departamento de Santander, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En su defensa argumentó que la declaratoria de insubsistencia del demandante obedeció a la supresión de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro ya liquidado; que esta entidad ejecutó un proceso de reestructuración dentro del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de salud pública del departamento, con fundamento en estudios técnicos.

Destacó que la mencionada reorganización fue en cumplimiento de un mandato legal conforme a la Ley 715 de 2001 y 812 de 2003 y no en razón a criterios discrecionales; agregó que el artículo 16 del Decreto reglamentario 190 de 30 de enero de 2003, estipula que sus disposiciones son aplicables dentro del programa de renovación de la administración pública del orden nacional hasta su culminación, « que de todas maneras no podrá exceder el 31 de enero de 2004 »; que por no ser la entidad accionada del orden nacional, esta norma no le era aplicable al demandante y tampoco informó su condición de pre pensionable ni la solicitó conforme a las condiciones dadas en los artículos 12 a 14 de la Ley 790 de 2002 « del retén social » ni la adujo con posterioridad a la terminación del proceso de liquidación -31 de marzo de 2009-.

Argumentó que la pretendida pensión plena de jubilación conforme a la cláusula trigésima sexta de la convención suscrita entre los hospitales de Santander y el sindicato ANTHOC y la pensión sanción deprecada de manera subsidiaria prevista « en el art. 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 37 de la Ley 50 de 1990, y el art. 133 de la Ley 100 de 1993 », eran excluyentes; que si el actor aspiraba a beneficiarse del acuerdo extralegal, prevalecía la aplicación de este y no la normatividad legal para tales efectos, en la medida en que la relación laboral entre las partes estuvo regida por el convenio colectivo, el cual en todo caso, contenía prerrogativas superiores a las legales.

Alegó la improcedencia de la indemnización por despido, por cuanto hubo supresión de cargos de la planta, dentro de los que se encontraba el del demandante, « y pese a que la forma de desvincularlo haya sido una declaratoria de insubsistencia no desdibuja la terminación unilateral del contrato de trabajo », que no fue ilegal ni injusto, toda vez que obedeció a la supresión, disolución y liquidación de la ESE demandada, ordenada por el Decreto 0434 del 12 diciembre de 2007, expedido por el Gobernador de ese Departamento.

En cuanto a los hechos, admitió el vínculo laboral mediante contrato de trabajo a término indefinido con el demandante, su calidad de trabajador oficial, los extremos de la relación; precisó que si bien el hecho del despido fue legal por políticas de reestructuración de la entidad, « era más que viable su desvinculación, toda vez que el cargo ocupado por el demandante fue suprimido » y procedía la declaración de insubsistencia; así mismo aceptó que estuvo afiliado al sindicato, que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, su condición de aforado y el trámite judicial de levantamiento del fuero; dijo que no le constaban las funciones desarrolladas por el actor ni sus condiciones laborales, por cuanto no estuvo vinculado a dicho ente territorial; los demás, los negó. Propuso como excepción previa, la de prescripción (f.° 375 a 395).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia dictada el 10 de febrero de 2011 (f.° 645-646), decidió:

PRIMERO: Declarar que entre HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA y la ESE JUAN DE DIOS DEL SOCORRO HOY LIQUIDADA, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 14 de abril de 1983 y hasta el 13 de octubre de 2005.

SEGUNDO: Absolver al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Consultar esta sentencia (…).

CUARTO: Condenar en costas al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, el 31 de enero de 2012 (f.° 687 a 707), profirió sentencia mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas al actor. Estableció que el problema jurídico consistía en determinar de una parte, si el demandante era beneficiario del denominado retén social y consecuentemente, podía « acceder a la pensión convencional reclamada o en su defecto, a la pensión sanción establecida en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo (sic); y de otra, si procede la indemnización por despido injusto reclamada o si opera la figura del plazo presuntivo previsto por el Decreto 2127 de 1945».

Reseñó que el denominado retén social es una garantía o protección especial otorgada por el legislador a los trabajadores, quienes previo cumplimiento « de una serie de requisitos », se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente a la inminente reestructuración de algunas entidades del Estado y que ha sido objeto de amplio estudio por el tribunal constitucional.

Mencionó que el demandante afirmó que era beneficiario del retén social por su condición de pre pensionado, en razón a que al momento del despido le faltaban menos de 3 años para cumplir los requisitos convencionales y acceder a la pensión plena de jubilación, por lo que se le vulneraron sus derechos laborales al negarle la aludida garantía; citó la sentencia CC C-795-2009 reprodujo un segmento de la misma para explicar la forma en que esta « opera » en materia de estabilidad laboral reforzada.

Coligió que para el 12 de diciembre de 2007, fecha de expedición de la Resolución n.° 434 mediante la cual se ordenó la supresión y liquidación de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro, el actor debía acreditar que le hacían falta 3 años para cumplir los 25 de servicio y 47 de edad, exigidos por el artículo 36 de la convención colectiva de trabajo, para acceder a la pensión plena de jubilación; que conforme a la certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la entidad hospitalaria, en efecto, laboró desde el 14 de abril de 1983 hasta el 13 de octubre de 2005, esto es, un tiempo total de 22 años y 6 meses, por lo que le faltaban menos de 3 años para cumplir con el requisito del tiempo de servicio.

En cuanto a la exigencia de la edad, destacó que si bien para su acreditación, la prueba ideal era el registro civil de nacimiento y que aunque no fue aportado al expediente como adujo el a quo, « aun cuando fue decretado en forma genérica con las demás pruebas documentales allegadas con la presentación de la demanda », conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del CPTSS, con el documento de folio 560, estaba probado que el demandante nació el 15 de enero de 1960; de manera que para la fecha en que se ordenó la supresión y liquidación de la ESE, contaba con 47 años y 11 meses, lo que en principio lo acreditaba como beneficiario de la prestación jubilatoria reclamada, « si no fuera porque omitió informar a la entidad de su calidad de pre pensionado ».

Consideró equivocados los argumentos del accionante cuando aseguró que no le asistía obligación alguna de informar a la empresa social del Estado, tal condición, porque a su juicio, le correspondía a esta « enlistar a todos los beneficiarios del retén social », pues conforme a « la sentencia T-338 de 2008, existe la posibilidad de reclamar la inclusión (…) aún con posterioridad a la liquidación de la entidad empleadora ».

Advirtió que tal afirmación, carecía de fundamento al tenor de lo dispuesto en el literal d) del artículo 13 del Decreto 190 de 2003; lo copió textualmente y precisó que en esta norma ni ninguna otra, se exigía a la entidad la elaboración de un listado de los trabajadores que tenían calidad de pre pensionados; por el contrario, « les requiere para el reconocimiento de tal beneficio, que no se limiten al estudio de los documentos allegados por el solicitante y que verifiquen el cumplimiento de los requisitos ya mencionados».

Expuso que respecto a la obligación de los trabajadores de informar a su empleador, de tal condición cuando así lo creyeren, era un tema ampliamente tratado por la jurisprudencia constitucional; y a diferencia de lo argumentado por el promotor del proceso, « siempre se ha exigido el cumplimiento de tal deber »; afirmó que la Corte Constitucional, había negado el amparo en los términos pedidos por el demandante, « por el incumplimiento del deber de informar, por permitir un excesivo paso del tiempo sin alegar su condición y por no recurrir los actos que dan por terminados sus contratos de trabajo »; en apoyo de su aserto, citó las sentencias CC T-128 de 2009 y CC T-261 de 2010.

Aseveró que los mismos supuestos que dieron lugar a las decisiones en las mencionadas acciones constitucionales para negar la garantía del retén social, eran iguales a los ocurridos en el sub judice, en tanto el ex trabajador no informó a la ESE demandada, que debía ser considerado pre pensionado, «ni recurrió la Resolución No. 386 del 13 de octubre de 2005, contentiva de su declaratoria de insubsistencia y permitió que transcurrieran más de 3 años para dar trámite a las reclamaciones administrativas, siendo éste un lapso de tiempo claramente excesivo».

Agregó que sobre la posibilidad de aducir la calidad de beneficiario con posterioridad a la liquidación de la entidad demandada, con fundamento en la sentencia CC T-338 de 2008, tal interpretación no atendía los lineamientos de dicha providencia; reprodujo los apartes pertinentes para recalcar, que contrario a lo manifestado por el actor, era menester su alegación oportuna y el agotamiento de los recursos administrativos sin que fuera viable hacerlo después de liquidada la entidad.

Puntualizó que dada la claridad sobre la improcedencia de la solicitud de inclusión del demandante dentro de los beneficios otorgados por el denominado retén social, consideraba viable estudiar conforme al recurso de apelación formulado, « la petición subsidiaria de otorgar la pensión sanción prevista por el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo »; precisó que contrario a lo expresado por el a quo, no existía incompatibilidad alguna entre esta y la de naturaleza convencional, ya que ante la improcedencia de la extralegal, se hacía necesario el análisis de aquella.

Expresó: […] en efecto, tal y como indica el recurrente, la cláusula sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, expresamente reconoce que ampara a los trabajadores oficiales que prestan sus servicios en los Hospitales, quienes además se encuentran amparados por el Código Sustantivo del Trabajo, en la parte colectiva más no en la individual, de manera que el acuerdo convencional no excluye la aplicación de la ley, sino que como es lógico prevé la posibilidad de acudir a la misma en todo lo que no esté previsto de manera especial por el mismo acuerdo.

Dijo que « el parágrafo primero del artículo 267 del CST claramente dispone: Lo dispuesto (sic) en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado », por lo que consideró si le asistía o no al actor, el derecho al reconocimiento de la pensión sanción. Arguyó que la mencionada norma prevé la prestación a cargo del empleador, siempre que se diera el cumplimiento de tres requisitos: i) que el trabajador no hubiere sido afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador; ii) que el despido se produjere sin justa causa; y, iii) haber laborado más de 10 años y menos de 15, o más de 15 años, « estableciendo para cada evento un requisito de edad adicional ».

Afirmó que el promotor del proceso cumplió únicamente con el requisito de haber sido despedido sin justa causa, toda vez que « como lo indicó la […] Juez de Primera Instancia, si bien la reestructuración de las entidades del Estado por la cual se despidió al señor Humberto Trujillo, enviste (sic) tal despido con un manto de legalidad, no hace que el mismo pueda ser considerado como justo »; sin embargo, advirtió que el demandante no cumplía con los dos requisitos restantes, por cuanto « ha debido demostrar que no fue afiliado al sistema general de pensiones por omisión de la ESE demandada », conforme a lo reglado por los artículos 15 de la Ley 100 de 1993 y 35 de la Ley 10 de 1990, relativos a la afiliación obligatoria.

En lo que atañe al requisito del tiempo de servicios, adujo que si bien el actor acreditó que prestó sus servicios a la entidad hospitalaria San de Dios del Socorro, por un tiempo superior a 22 años, « y en caso de proceder la pensión reclamada, la misma debería entrar a pagarse cuando el trabajador despedido cumpliera 55 años, evento que ocurrirá el 15 de enero de 2015», fecha para la cual entraría a regir lo previsto «en el parágrafo 3º del artículo 267 del CST, y ya no tendría que acreditar 55 sino 60 años de edad, evento que ocurrirá el 15 de enero de 2020 », de suerte que tampoco procedía el reconocimiento de esta prestación solicitada subsidiariamente.

Respecto a la indemnización por despido injusto consideró que la interpretación realizada por el apelante de la jurisprudencia constitucional era errada, toda vez que la sentencia CC C-003 de 1998, no estudió la constitucionalidad del artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, sino el 2 de la Ley 64 de 1946, norma que si bien « habla del mencionado plazo presuntivo » fue declarada exequible.

Expresó que por el contrario, de la sentencia de 13 de septiembre de 2007, radicado 414-2003 proferida por el Consejo de Estado, se colige que el plazo presuntivo previsto en el artículo 47 del mencionado decreto, como una de las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentra plenamente vigente, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia « Radicación 31006 de 2009 », en el sentido de que cuando opera dicho plazo no hay lugar a la indemnización por despido injusto; transcribió los apartes pertinentes de esta providencia y concluyó que la terminación del contrato del demandante se encontraba dentro del límite del vencimiento del plazo presuntivo y por tanto, no era posible el reconocimiento de la indemnización deprecada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, case totalmente la sentencia impugnada y en «sede subsiguiente de instancia, REVOQUE integralmente el fallo de primer grado, y en su lugar, se condene a las demandadas en la forma solicitada en la demanda introductoria».

Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica; por cuestiones de método, se comenzará el estudio del cargo segundo y de manera conjunta el primero y tercero, dada la acusación de un mismo elenco normativo, similar argumentación y perseguir el mismo fin. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 40, 47 literal a) del Decreto 2127 de 1945.

Señala que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación de las mencionadas normas, por cuanto fue declarado « insubsistente », hecho que constituye un despido injusto, además de que « aplicó erróneamente » el Decreto 2127 de 1945, al no ordenar la indemnización por estimar que la relación laboral acaecía por la expiración del término pactado, conforme al literal a) de este decreto y se apartó de la jurisprudencia de esta Corte, según la sentencia CSJ SL 20 may. 2008, rad. 32138, mediante la cual se estableció que « era totalmente ilegal la declaratoria de insubsistencia de trabajadores oficiales, debiendo ser indemnizados los perjudicados con la misma »; que el colegiado debió aplicar el artículo 51 del mencionado decreto y ordenar el pago de la prestación indemnizatoria por haberse despedido sin justa causa CONSIDERACIONES El debate que la acusación genera se circunscribe a establecer si la « declaratoria de insubsistencia », cuando esta afectare a un trabajador oficial, debe valorarse como « justa causa » pues tiene origen «en la voluntad de la administración pública, la cual se manifiesta a través de un acto administrativo que como todos ellos, goza de la presunción de legalidad», o por el contrario, constitutivo de despido « ilegal e injusto », toda vez que la desvinculación fue mediante el acto administrativo n.° 009 de 11 de enero de 2005 que dio lugar a la reestructuración de la empresa social del Estado demandada.

Se memora que el Tribunal concluyó que si bien la reestructuración de las entidades del Estado por la cual se despidió a Humberto Trujillo, se efectuó bajo “un manto de legalidad, no hace que el mismo pueda ser considerado como justo »; sin embargo, al referirse a la indemnización solicitada por el actor, dijo que había operado el plazo presuntivo previsto en el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 como causal de terminación del contrato de trabajo, por lo cual no había lugar al reconocimiento de esta prestación, en tanto su finalización se produjo el 14 de octubre de 2005.

En criterio de esta Corte, la « declaratoria de insubsistencia del nombramiento », en el marco del contrato de trabajo en el que se circunscribe el vínculo de un trabajador oficial, deviene en despido injusto toda vez que ésta no tiene la virtualidad de mutar la naturaleza jurídica de la relación laboral, pues en forma independiente del revestimiento de acto administrativo, con el cual se cubre tal decisión unilateral, no puede entenderse que esté desprovisto de dicha condición y sea predicable la presunción de legalidad (CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32138).

A folios 215 a 277 obra la convención colectiva de trabajo de 1991 suscrita entre los hospitales de Santander y el Sindicato de Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander « ANTHOC », prorrogada automáticamente, la cual consagra en la «CLÁUSULA OCTAVA – CONTRATO DE TRABAJO», lo siguiente: En los hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva, los Contratos de Trabajo serán de duración indefinida.

De la lectura de la disposición transcrita para esta Sala es claro que entre el sindicato « ANTHOC » y los hospitales de Santander, se acordó la modalidad del contrato a término indefinido, por lo que la conclusión del Tribunal conforme a la cual operó el plazo presuntivo previsto en el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 como causal de terminación del contrato de trabajo y que por ende no había lugar al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, resulta acertada, ya que la fecha en que se finiquitó el contrato de trabajo, coincide con la finalización del plazo presuntivo -14 de octubre de 2005-.

En línea con lo expuesto, cuando las partes expresamente estipulan que el contrato de trabajo se entiende suscrito a término indefinido, de conformidad con los artículos 40 y 47 del Decreto 2127 de 1945, debe entenderse celebrado por periodos de seis en seis meses, por lo que en este sentido, no incurrió en equívoco alguno el juez colegiado.

Por lo dicho, el presente cargo no prospera. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada, es violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 de la ley 790 del 2002 y del 8 de la Ley 812 del 2003 «y errónea interpretación del decreto 190 de 2003 art 13 Lit. d.» Señala la censura que el Tribunal no aplicó el retén social establecido por el legislador en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y 8 de la Ley 812 de 2003 a favor del demandante, quien tenía reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser beneficiario; ignoró el sentenciador que la norma no exige al pre pensionado informar tal calidad al empleador, de acuerdo al artículo 13 del Decreto 190 de 2003.

Reprocha al ad quem la aplicación de las sentencias de tutela CC T-261 de 2010, T-128 de 2009 y T-338 de 2008, que no constituyen precedente constitucional para la exigencia del mencionado requisito y no son aplicables al caso que se puso en su consideración; que vulneró « palmariamente » la ley, pese a reunir los requisitos de tiempo y edad, manifestó que no le asistía el derecho a ser beneficiario del retén social, debido a que el literal d) del artículo 13 ibídem, establece que el trabajador « tiene la obligación de informar la calidad de pre pensionado a la entidad », lo que no es cierto, toda vez que en esta se prevé que « el aviso que pueda dar el pre pensionado es SIN PERJUICIO de que los jefes de personal o quienes hagan sus veces "DEBAN" verificar quien se encuentra en las circunstancias que le falte 3 años o menos para reunir los requisitos legales para reconocimiento pensional » (Lo resaltado del texto original).

Asegura que la ley le impone la carga a la entidad como un « DEBER », y una « OBLIGACIÓN del empleador, incluso le exige al jefe de personal o quién haga sus veces que expida CONSTANCIA ESCRITA en tal sentido», es decir que no era obligatorio para el trabajador suministrar la información para que se le reconociera el derecho pensional, sino para la entidad, el deber de realizar un listado de los pre pensionados que se encontraran en su planta, por lo que le hizo más gravosa la situación con la exigencia de requisitos inexistentes en la ley (Lo resaltado del texto original).

Sostiene que el colegiado « afectó » otras normas sustanciales, tales como los artículos 1, 9, 14, 21, 353, 354 y 414, 467 y 478 del CST; el numeral 8 del artículo 27 del Decreto 2127 de 1945 y 13 de la Carta Política (f.° 9 a 11 cuad. Corte). CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la « ley 790 del 2002 art 12 y ley 812 del 2003 art 8, Art 13 del decreto 190 del 2003 como consecuencia de errores de hecho manifiestos por falta de apreciación de las pruebas».

Le atribuye al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores de hecho: · El sentenciador incurre en un error de hecho, al dar por demostrado sin estarlo que HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA, dejó de informar su calidad de pre pensionado para ser cobijado por el retén social sin motivo alguno. · El sentenciador incurre en un error de hecho, al dar por demostrado sin estarlo que el demandante permitió que trascurrieran más de tres años para dar trámite a las reclamaciones administrativas. · Invirtió la carga de informar la calidad de pre pensionado al tenor del art 13 Lit. d del decreto 190 del 2003, colocándola en cabeza del trabajador, cuando la norma la fija en el (sic) cabeza del empleador.

Aduce que el Tribunal cometió los anteriores errores, por falta de apreciación de las pruebas al igual que lo hizo el a quo, las cuales « confirman la persecución sindical que padecía Humberto Trujillo Orejarena», las que de haberse valorado, “justificarían excepcionalmente la no manifestación de su calidad de pre-pensionado por las amenazas que padecía contra su vida y la de su familia”, habrían cambiado el sentido del fallo recurrido.

Señala como pruebas ignoradas por el sentenciador: · Denuncias sindicales informadas por el diario Vanguardia liberal, informe sobre los ataques a tiros de que fue víctima HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA por parte del gerente del Hospital señor FABIO VILLARREAL NOHORA. Informe de denuncias presentadas por EXPEDITO CHACON sindicalista compañero de Trujillo quien más adelante fue asesinado en hechos oscuros aun por esclarecer. · Solicitud de revocatoria directa presentada por Humberto Trujillo Orejarena ante el cambio de funciones efectuadas por el Gerente del Hospital Fabio Villarreal y contestación de la misma. · Memorando ilógico con cambios de sitio de trabajo proferido por el gerente. · Denuncia de fecha marzo 29 del año 2001 presentada por Humberto Trujillo Orejarena ante la Procuraduría Provincial de San Gil, denunciando el uso indebido de los vehículos de la entidad por parte del señor Gerente. · 2 fotos de los daños causados al carro que conducía TRUJILLO OREJARENA marcando una x grande (que significaba por) y una s grande (que significaba sapo) y oficio colocando en conocimiento dicha situación a la Gerencia de la entidad.) · Denuncias de persecución sindical a la DIRECCION DE DERECHOS HUMANOS. · Denuncias de persecución sindical al MIN-JUSTICIA. · Denuncias de persecución sindical AL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. · Denuncias de persecución sindical a la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. · Copia del acta No. 001 del 11 de enero del 2005 donde se establece la supresión del cargo del señor HUMBERTO TRUJILLO e igualmente se establece dentro del numeral 10 y 11 del mismo las denuncias por persecución sindical y violaciones a la Convención presentadas por este. · Reclamaciones administrativas de fecha 11 de febrero del 2008 y 10 de octubre del 2008.

En su demostración del cargo el censor arguye que la negativa a reconocer los beneficios del retén social y su consecuente pensión de jubilación « por el hecho de que no pudo informar su calidad de pre pensionado en administrativa o gubernativa » es violatorio de la ley, « como quiera que desconoce las reales causas que imposibilitaron el ejercicio de tales mecanismos» y « que el escenario apropiado para ventilar (…) si tenía o no derecho a la protección del retén social es a través del proceso judicial ».

Señala: El sentenciador no apreció las pruebas documentales arrimadas al plenario que demuestran que fue víctima de persecución sindical antes, durante y después de la declaratoria de insubsistencia ilegal causada por la misma persecución, lo cual constituye un excepcional estado de imposibilidad para que (…) presentara manifestación alguna ante la entidad, pues temía por su vida y la de su familia y así se puede apreciar en las pruebas no tenidas en cuenta (…).

Además, dicha carga de informar la calidad de pre pensionado al tenor del art. 13 Lit. d del decreto 190 del 2003, recae en cabeza del empleador y no del trabajador, carga probatoria que nunca realizó la entidad demandada, pues nunca probó haber elaborada (sic) certificación o lista de pre pensionados como lo exige la citada norma. (Lo resaltado del texto original).

Aduce que erró también el colegiado al considerar que para el momento de la presentación de las reclamaciones administrativas, ya habían transcurrido más de tres años, ignoró la prueba que se aportó con la demanda inicial, de fechas « 11/febrero/2008 » y « 10/octubre/2008 », con las cuales se interrumpió la prescripción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS y la misma empezó a operar hasta el día de la presentación de la demanda ordinaria laboral, lo cual es erróneo y contradictorio por cuanto el derecho pensional es irrenunciable e imprescriptible «(…) descartó de tajo que el proceso ordinario laboral sea el escenario idóneo para ventilar con un criterio de razonabilidad qué motivos y circunstancias impidieron (…) informar su calidad de pre pensionado».

Para finalizar, sostiene que los yerros del Tribunal « afectaron » las normas que garantizan la protección del retén social, las que establecen la protección de los derechos de los trabajadores, la justicia social en las relaciones laborales, el principio de favorabilidad, protección sindical entre otras (f.° 12-13). CONSIDERACIONES Se encuentran por fuera de controversia: i) que mediante la Resolución n.° 434 del 12 de diciembre de 2007, se ordenó la supresión y liquidación de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro; ii) que para el 13 de octubre de 2005, cuando se expidió el acto administrativo n.° 386 que declaró « INSUBSISTENTE » el nombramiento del actor, tenía 22 años, 6 meses de prestación de servicios a la entidad hospitalaria y 47 de edad (f.° 676); iii) que el vínculo laboral inició el 14 de abril de 1983 y terminó el 14 de octubre de 2005, por supresión del último cargo que desempeñó como conductor (f.° 68); iv) que ostentó calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y, v) que para la fecha del despido, le faltaban menos de 3 años para el cumplimiento de los requisitos estipulados en la cláusula 36 convencional para acceder a la pensión plena de jubilación (f.° 696).

Coligió el sentenciador de alzada, que a Humberto Trujillo Orejarena, no le asistía el derecho al beneficio del « retén social » deprecado en la demanda inicial, por cuanto omitió informar a la empleadora la condición de pre pensionado; que no existía norma legal que le endilgara la responsabilidad a las entidades, de elaborar un listado de trabajadores en este sentido, por el contrario, la ley determinó que para su reconocimiento, no debían limitarse al estudio de la documentación allegada por el peticionario, sino que debían verificar el cumplimiento de los requisitos legales conforme a lo dispuesto en literal d) del artículo 13 del Decreto 190 de 2003 y a la jurisprudencia constitucional (sentencias CC T-128 de 2009 y CC T-261 de 2010).

Adicionalmente resaltó que el actor no impugnó dentro del término legal, la resolución de 2005, que lo declaró insubsistente y dio trámite a las reclamaciones administrativas luego de transcurrido un lapso superior a 3 años, el cual fue « claramente excesivo », beneficio que tampoco podía alegar el censor con posterioridad a la liquidación y posterior extinción de la entidad de acuerdo con las Resoluciones n.° 434 de 12 de diciembre de 2007 y 593 de 31 de marzo de 2009, por lo que su aspiración a la pensión plena de jubilación pactada en la cláusula 36 extralegal, resultaba impróspera, aserto que respaldó con la sentencia CC T-338 de 2008.

Tampoco consideró procedente la petición subsidiaria de reconocimiento de la pensión sanción del artículo 267 del CST, por cuanto « el accionante ha debido demostrar que no fue afiliado al sistema general de pensiones por omisión de la ESE demandada»; citó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió al igual que el 35 de la Ley 10 de 1990 y a renglón seguido indicó: […] Acorde con las normas citadas, se presume que el demandante debió haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 y por lo menos hasta el 13 de octubre de 2005, día en que fue despedido; requiriendo por tanto, que se probara la no afiliación y que tal omisión fuese ocasionada por el empleador, destacándose que no obra en el plenario prueba alguna tendiente a realizar tal demostración. Pese al tiempo de servicios prestados por el demandante a la entidad hospitalaria durante más de 22 años, coligió el sentenciador de segunda instancia, que en caso de que procediera la pensión sanción reclamada subsidiariamente, esta debía pagarse cuando el trabajador despedido cumpliera los 55 años de edad, « evento que ocurrirá el 15 de enero de 2015, fecha para la cual entrará a regir lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 267 del CST, y ya no tendría que acreditar 55 sino 60 años de edad, evento que ocurrirá el 15 de enero de 2020», por lo que concluyó que no le asistía el derecho reclamado, negativa que extendió a la petición de indemnización por despido injusto, por considerar que era improcedente en razón a que había operado el plazo presuntivo consagrado en el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, dada la terminación del contrato dentro del límite de su vencimiento.

Por su parte, la censura, centra su inconformidad por la infracción de la normativa enlistada en la proposición jurídica en la que indica, incurrió el ad quem, ya que los mencionados preceptos no exigen al trabajador informar al empleador su condición de pre pensionado; que las sentencias de la Corte Constitucional que aplicó no constituyen precedente judicial y carecen de fuerza normativa; en consecuencia, le atribuye la comisión de tres yerros fácticos al tener por demostrado, sin estarlo que dejó de informar al empleador, su calidad de pre pensionado, que dejó transcurrir más de tres años para dar trámite a las reclamaciones administrativas; y, que invirtió la carga probatoria, al exigir que el trabajador debió acreditar tal condición, lo que le correspondía al empleador de acuerdo al Decreto 190 de 2003.

Destaca la Sala, que la Ley 790 de 2002, fue expedida dentro del marco de un proceso de modernización de la administración pública, que tenía como objetivo crear, suprimir y fusionar diversas entidades públicas del orden nacional. Sin embargo, el Legislador decidió incorporar mecanismos de protección de los derechos de algunos trabajadores que, debido a sus especiales condiciones, podrían resultar gravemente perjudicados durante el proceso de reestructuración; en su artículo 12, dispuso que no podían ser retirados en el desarrollo de los aludidos procesos de modernización, las madres cabeza de familia sin alternativa económica; las personas con limitación física, mental, visual o auditiva; y, los trabajadores próximos a pensionarse.

El Decreto 190 de 2003, reglamentario de la mencionada ley, en el literal d) del artículo 13, consagra: […] Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas: d)  Personas próximas a pensionarse:  Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. En aplicación del denominado « retén social » como beneficio de los trabajadores que van a ser desvinculados en los procesos de modificación de la planta de la administración pública por reestructuración, renovación, modernización, fusión, o liquidación de entidades, en los que exista supresión de cargos, es deber de las entidades observar los parámetros propios de la estabilidad laboral de aquellos, sea en situación administrativa de provisionalidad o como trabajadores oficiales.

Sin embargo, aunque la empleadora del promotor del proceso, lo declaró insubsistente mediante la Resolución n.° 386 del 13 de octubre de 2005, a partir del 14 del mismo mes y año, en razón a la supresión de cargos de la planta, « entre los que se encontraba el del demandante », con sustento en la reestructuración de la entidad, aquél acto administrativo no fue objeto de impugnación por parte de Humberto Trujillo en el momento de su notificación ni durante la etapa de reestructuración, disolución y liquidación de la entidad, sino con posterioridad al 31 de marzo de 2009, fecha de extinción de la persona jurídica hospitalaria.

Así se corrobora con la reclamación administrativa presentada por el actor, el 18 de noviembre de 2009 (f.° 322 a 325); con los hechos relacionados en el libelo introductor (f.° 342 a 361), el escrito de apelación (f.° 648) y la sustentación del recurso extraordinario, en tanto señaló que por razones de « persecución sindical », « amenazas contra su vida y la de su familia », existía « justificación excepcional » para la no presentación de la solicitud para aplicación del beneficio del « retén social » (f.° 13 cuad.

Corte). Desde esta arista, si bien del literal d) del artículo 13 del Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2003, no se desprende la exigencia al trabajador de solicitar la aplicación del aludido beneficio y en este aspecto le asiste razón a la censura respecto a la comisión de los yerros fácticos primero y tercero, en los que afirma incurrió, no sucede lo mismo con el segundo error asignado en relación con la presentación extemporánea de las reclamaciones administrativas, pues en este caso, el demandante en aras de lograr el reconocimiento del aludido amparo, solo allegó su petición, como se dijo en líneas atrás, el 10 de noviembre de 2009, esto es, 8 meses después de la terminación de la existencia de la persona jurídica que fungió como su empleadora y después de 4 años de su desvinculación; dicho en otros términos, cuando ya había traspasado el límite temporal para beneficiarse de la estabilidad laboral en virtud del « reten social ».

Así lo adoctrinó esta Corte, en sentencia CSJ SL1496-2014: Ahora bien, la protección concebida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se traducía en mantener la estabilidad laboral del trabajador o trabajadora, hasta tanto se produjera la liquidación definitiva de la entidad, que en este caso devino el 30 de enero de 2006 (fls. 539 a 546).

Así lo entendió la Corte Constitucional cuando declaró la inexequibilidad del literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, que establecía un límite temporal a los beneficios del retén social – sentencia C 991 de 2004. […]. De otro lado, las documentales acusadas como no valoradas por el juez plural, ninguna incidencia tienen en la decisión impugnada, en tanto de su contenido no se infiere nexo alguno con las circunstancias que motivaron la declaratoria de insubsistencia del demandante, pues ello obedeció a la supresión del cargo en virtud de la reestructuración administrativa de la entidad.

En cuanto a la petición subsidiaria de reconocimiento de la pensión sanción, « según lo establece el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 71 de 1961, art. 8, modificado por la Ley 50 de 1990, modificado por la Ley 100 de 1993, art. 133», observa esta Sala que en efecto, en el plenario no existe prueba alguna que indique si el trabajador se encontraba afiliado al sistema, acreditación que en todo caso no le correspondía al demandante por tratarse de una negación indefinida, carga probatoria que le incumbía a la demandada y que solo se limitó a responder que prevalecía la pensión sanción de carácter convencional sobre la legal, por ser aquella más favorable al ex trabajador.

Conforme a lo expuesto, se equivocó el sentenciador colegiado, cuando negó la pensión sanción solicitada por Humberto Trujillo, con el argumento de que no asumió la carga probatoria para demostrar su falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones; así mismo, incurrió en error, cuando dedujo: […] en caso de proceder la pensión reclamada, la misma debería entrar a pagarse cuando el trabajador despedido cumpliera 55 años, evento que ocurrirá el 15 de enero de 2015, fecha para la cual entraría a regir lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 267 del CST, y ya no tendría que acreditar 55 sino 60 años de edad, evento que ocurrirá el 15 de enero de 2020.

Lo anterior, en razón a que en tratándose de pensión sanción, la norma que regula el caso, es la vigente a la fecha causación del derecho, esto es, la del despido sin justa causa, que en el caso de autos fue el 13 de octubre de 2005, cuando la ESE accionada dio por terminado el contrato de trabajo por supresión del cargo en virtud de la reestructuración ordenada por el Departamento accionado, por lo que el precepto aplicable es el tercer inciso del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que reza: Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

Así lo adoctrinó esta Corporación, en sentencia CSJ SL3332-2019: Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013… Precisado lo anterior, en segundo lugar, hay que recordar también que el hito que define cuál es la norma aplicable para el reconocimiento del derecho es la causación de esta clase de pensiones. Esto es, cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio y el retiro del trabajador, ya sea bajo la modalidad de la renuncia o por decisión unilateral del empleador, toda vez que el cumplimiento de la edad no es requisito de causación sino de exigibilidad de la prestación. Por lo discurrido, el cargo resulta próspero y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso, dada su prosperidad y por cuanto no hubo réplica. A fin de proferir la sentencia de instancia y para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala, oficiar a la Gobernación del Departamento de Santander, para que en el término máximo de diez (10) días, remitan con destino al expediente, certificado sobre los salarios devengados por Humberto Trujillo Orejarena, identificado con cédula de ciudadanía n.° 91102439, en últimos 10 años de labores en la extinta ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro, es decir, entre el 13 de octubre de 1995 y el 13 de octubre de 2005, toda vez que de las copias de nóminas y certificación expedida por el ente demandado (f.° 106 a 133, 139 a 141 y 434), solo se desprende lo devengado durante los años 2005 y 2006.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA contra el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Para mejor proveer, se ordena a la Secretaría de la Sala, oficiar a la Gobernación del Departamento de Santander, para que en el término máximo de diez (10) días, remitan con destino al expediente, certificado sobre los salarios devengados por HUMBERTO TRUJILLO OREJARENA, identificado con cédula de ciudadanía n.° 91102439, en últimos 10 años de labores en la extinta ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro, es decir, entre el 13 de octubre de 1995 y el 13 de octubre de 2005.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00