Radicación n.° 65067 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5567-2018 Radicación n.° 65067 Acta 043 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIA LÍA SOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 24 de julio de 2013, en el proceso que le instauró MARÍA ELENA ARIAS a ella y al EL FONDO PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Maria Elena Arias llamó a juicio al Fondo Pasivo de Los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a María Lía Solano, con el fin de que se declarara que esa entidad era la encargada del pago de la pensión causada por Gilberto Antonio Gómez (Q.E.P.D). En consecuencia, que fuera condenada a restablecerle el reconocimiento y pago del 100% de la prestación y de las mesadas causadas a partir del 1 de abril del 2011.

Fundamentó sus peticiones, en que Gilberto Antonio Martínez Gómez ostentaba la calidad de pensionado al momento de su muerte, el 17 de septiembre de 2010; prestación reconocida mediante la Resolución n.°. 2107 del 7 de octubre de 2008; que realizó la reclamación correspondiente para obtener el derecho a la sustitución pensional; que mediante la Resolución n.° 3131 del 16 de diciembre 2010, le reconocieron el derecho a partir del 18 de septiembre de la misma anualidad, equivalente a una mesada pensional de $986.479.

Que el 12 de octubre de 2010, fue publicado un edicto emplazatorio, luego de lo cual, no se presentó una persona diferente a ella, María Lía Solano, a reclamar el derecho pensional; que convivio con el causante en unión libre los últimos 11 años de su vida; que el pago del 100% de la mesada pensional se mantuvo sin solución de continuidad hasta marzo de 2011, ya que el 1° de abril siguiente, la entidad se la disminuyo al 33% en virtud de la Resolución n ° 658 de esa fecha, acción que no le fue notificada; que la mencionada resolución le concedió el 67% de la mesada pensional a la señora Solano por ostentar la calidad de cónyuge supérstite.

Arguyó que, en la última resolución mencionada, quedo constancia de que la beneficiaria del 67% no convivió con el causante los últimos 7 años de su vida; que Gilberto Antonio Gómez la tenía afiliada a ella a la seguridad social en salud y a la EPS y que realizó la reclamación administrativarativa. El Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que era ciertos: la calidad de pensionado del causante, la fecha de su deceso, la reclamación realizada en busca del reconocimiento pensional, la Resolución 3131 y su contenido, el descuento del 67% de la pensión como consecuencia de la Resolución 658 y el pago de este porcentaje a la cónyuge supérstite, la no convivencia de Maria Lía Solano en los últimos 11 años de la vida del señor Gómez y la reclamación administrativa.

Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó, prescripción de las acciones surgidas de los derechos laborales y presunción de legalidad. Maria Lía Solano al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no era cierto el descuento pensional realizado según la Resolución n.° 658, que la señora Arias nunca dio a conocer el vínculo matrimonial que ostentaba ella con el señor Gómez, que no le constaban y que se debían probar en el proceso, la publicación del edicto emplazatorio, la notificación de la Resolución n.° 658 de 2011 y la afiliación de la demandante a la seguridad social en salud.

Sobre los demás hechos dijo que eran ciertos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de enero de 2013 absolvió al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a Maria Lía Solano de las pretensiones en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, por impugnación de la parte demandante mediante fallo del 24 de julio de 2013, revocó la sentencia proferida por el a quo y en su lugar dispuso condenar al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al restablecimiento y pago del 100% la sustitución pensional a favor de Maria Elena Arias a partir del 1 de abril de 2011.

El Tribunal consideró como problema jurídico determinar, si Maria Elena Arias tenía el derecho al restablecimiento del 100% de la sustitución pensional y de las mesadas exigibles a partir del 1 de abril del 2011, por el fallecimiento del señor Gilberto Antonio Martínez Gómez. Advirtió que no analizaría lo relativo a la convivencia, como quiera que ese punto no fue objeto de la apelación. Sostuvo que, según las declaraciones de María Lía Solano, Paola Constanza Aldana y Efraín Rodríguez (f.° 306 cd) se pudo establecer que la primera no convivió con el causante durante los últimos 5 años o más, pues según lo narrado por ellos solo se acreditó una convivencia desde el año de 1998 hasta el 2002, es decir durante 4 años.

Manifestó que, si bien la demandada indicó que vivió con el señor Martínez Gómez desde el 1972 hasta 1986, lo cierto era que dicha afirmación no se encontraba respaldada probatoriamente en el proceso. Aunado a lo anterior dijo que su condición de cónyuge supérstite « […] no la exime de demostrar el tiempo mínimo de convivencia máxime si los Testigos y la señora María Lía coinciden en afirmar que el causante era como mujeriego».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por, Maria Lía Solano concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia « impugnada en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y condenó a la demandada Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales a pagar la sustitución pensional a la demandante como lo venía haciendo el primero de abril de 2011, esto es el pago del 100% de la pensión concedida mediante resolución 3131 del 16 de diciembre de 2010».

Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue replicado oportunamente por Maria Elena Arias. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 13 la Ley 797 de 2003, norma que transcribió. dijo que: El Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia de segunda instancia proferida el día 24 de julio de 2013 dentro del proceso No. 07200110094501, incurrió en error de hecho por apreciación errónea de la prueba interrogatorio de parte, por cuanto no consideró demostrado habiéndolo estado, que la cónyuge supérstite MARÍA LIA SOLANO, convivió con el causante Gilberto Antonio Martínez Gómez, durante más de cinco (5) años en forma continua con anterioridad a la relación que tuvo con la señora MARIA ELENA ARIAS, está última compañera permanente, para la época del fallecimiento de Gilberto Antonio Martínez y demandante en el proceso de la referencia, este hecho quedó probado en primera instancia con la absolución del interrogatorio de parte que se le realizó a mi mandante el día 24 de enero de 2013, por parte del Juzgado de primera instancia. Transcribió las declaraciones de María Lía Solano y de María Elena Arias y dijo que el Tribunal, violó la directriz de esta Corporación en las sentencias CC T-217-2012 y la CSJ SL 40055, 29 nov. 2011.

Para la demostración del cargo dijo que: […] El Tribunal ignoró por completo la valoración que de la prueba hiciera el Juzgado de Primera instancia, que de haberla tenido en cuenta había encontrado que esa era la interpretación que debía darle a las manifestaciones de la cónyuge supérstite quien hizo una clara y sencilla exposición de los hechos que hicieron parte de la convivencia con su esposo y sus hijos, versión en que coinciden las ciudades en las que vivió con su esposo y a su vez nacieron sus hijos, con tas ciudades en las que dijo en su interrogatorio de parte vivió en las estaciones de tren de ferrocarriles nacionales ( se puede confirmar con los registros civiles de nacimiento) y el hecho que narró, relacionado con su permanencia en Armero, para la época de la tragedia, es creíble, ya que por su poca formación no hubiera sido fácil relacionar dichos hechos con la convivencia con su esposo y exponerlos con tanta naturalidad como lo hizo, para formar el convencimiento de la autoridad.

El Tribunal basó su fallo en los fundamentos de la sentencia de la Corte de noviembre 29 de 2011 radicado 40055, magistrado ponente Gustavo Gnecco Mendoza, como lo hiciera el Juzgado de primera instancia y el mismo recurrente; de acuerdo con el Tribunal, alguno de sus argumentos, además de los expresados en la misma norma conforme lo expuesto por el magistrado Gnecco Mendoza, se apoyan en que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia. El Tribunal equivocadamente interpreta que la relación de pareja, resultas del vínculo matrimonial, de María Lia Solano y Gilberto Martínez, no tenía vocación de permanencia, contradiciendo de esta manera el sustento jurisprudencial determinado por la H Corte, así como la misma normatividad (Ley 797 de 2003 articulo 13), hecho que redunda en violación indirecta de la ley sustancial por interpretación errónea, puesto que las manifestaciones de la señora María Lia Solano, atendiendo las circunstancias que la rodearon de la que se puede deducir que no miente, indican que sí tenía vocación de permanencia y que la misma fue superior a los cinco años exigidos tanto por la jurisprudencia como por la norma, tal y como se ha aprobado.

A pesar de no ser oportuno el estado procesal que se ventila, pero en aras de confirmar que su versión en interrogatorio de parte es cierta, y que dijo la verdad, María Lia Solano, se dirigió al archivo del Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales y de allí obtuvo algunas fotocopias alusivas a su vida conyugal con Gilberto Antonio Martínez, documentos que allego, autenticados, junto con el escrito de casación, con el único propósito de que el Honorable Magistrado corrobore las fechas y las personas que en dichos documentos aparecen, […].

RÉPLICA Maria Elena Arias dijo que la demanda padecía falencias técnicas insuperables, al no indicar: los documentos mal apreciados o no apreciados, los errores de hecho o de derecho, así mismo sostuvo que la demanda parecía más un alegato de instancia y que la prueba testimonial nos era hábil en casación. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

En ese orden de ideas, cuando el ataque se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de indicar y acreditar, razonadamente, cuál fue la equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está o a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial o de algunas piezas procesales.

Además, debe recordarse, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Al abordar el caso en concreto, se duele la censura de que el ad quem no le dio valor probatorio al interrogatorio de parte surtido por ella considerando que: […] incurrió en error de hecho por apreciación errónea de la prueba interrogatorio de parte, por cuanto no consideró demostrado habiéndolo estado, que la cónyuge supérstite MARÍA LIA SOLANO, convivió con el causante Gilberto Antonio Martínez Gómez, durante más de cinco (5) años en forma continua con anterioridad a la relación que tuvo con la señora MARIA HELENA ARIAS, está última compañera permanente, para la época del fallecimiento de Gilberto Antonio Martínez y demandante en el proceso de la referencia, este hecho quedó probado en primera instancia con la absolución del interrogatorio de parte que se le realizó a mi mandante el día 24 de enero de 2013, por parte del Juzgado de primera instancia. Siguiendo el hilo conductor, juzga conveniente la Sala rememorar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación, en el sentido de explicar que el interrogatorio de parte no es un medio de convicción calificado en la casación del trabajo sino, en la medida que entrañe confesión, lo cual se extraña en el rendido por la recurrente cuando respondió: PREGUNTADO: Estado civil? CONTESTO: Casada.

"PREGUNTADO: Informe al Despacho quien fue el señor GILBERTO ANTONIO MARTINEZ GOMEZ. CONTESTO: El fue mi esposo, nos casamos en el 72, tuvimos 4 hijos. "PREGUNTADO: Manifiesta usted que es casada, usted se casó nuevamente después de la muerte de su esposo. CONESTO: No señor, no me volví a casar y no tuve a nadie más." "PREGUNTADO: Infórmele al Despacho como fue la convivencia a raíz del matrimonio con GILBERTO ANTONIO MARTINEZ GOMEZ.

CONTESTO: Pues al principio fue muy buena, cierto, él era responsable y todo, sino que (sic) era un poco enamorado" Desde 1972 y duramos 14 años." PREGUNTADO: "Hubo una separación, entonces, en 1986. CONTESTO: Si señor." Nosotros cuando nos casamos vivimos en Santander en una estación del ferrocarril en 1972 cuando me case, duramos ahí en San Juan como 8 o 10 años, yo creo que un poco más, ahí en San Juan de la carrilera, le decían, en una estación de tren, yendo de Puerto Berrio asía Barrancabermeja, después como en el 82, nos fuimos a una estación más debajo de San Juan, llamada Carare, Puerto Parra, Santander, después él pidió traslado para Guayabal y cuando la tragedia de Armero, nosotros vivíamos en Guayabal y él ya había pedido traslado para por haya para Tunja, no recuerdo o para Villapinzón, una cosa así, pero él se fue solo, él estaba pendiente de nosotros, estar viniendo, estar viniendo a Guayabal, a ver los hijos, a pagar lo que, a pagar el arriendo a sacarnos a Armero que era a donde salíamos a hacer compras y volvía y se iba, cuando la tragedia de Armero, él había venido a estarse unos días con nosotros, cuando ocurrió eso, yo pensé, mire que tan bueno que hubiera estado ahí porque uno se pone muy nervioso de ver tanto, todo lo que ocurrió y entonces él nos dejó ir, porque yo haya tenía mi mamá tenía mi familia, para Puerto Berrio, nos dejó ir para allá, como unos 20 días o un mes, mientras pasaba todo, porque como a Guayabal llevaron tanto muerto de Armero, mientras pasaba un poquito, entonces estuvimos en Puerto Berrio.

Después él pidió traslado de Villla Pinzón, para Flandes, pero nosotros seguíamos en Guayabal, entonces yo le dije, no Gilberto aquí nosotros vivimos muy nerviosos, menos mal que el lugar donde teníamos arrendado, el hijo de la señora tenía un carrito y cada que decían que iba a erupcionar el volcán nos llevaba para allá para, cerca de unas lomas que había en el carrito, después yo le dijo, no Gilberto yo quiero que nos saque de acá, si usted nos lleva para Flandes o para Purificación yo soy de Purificación, porque aquí vivimos nosotros muy nerviosos, porque dicen que va a erupcionar el volcán otra vez, y como usted está trabajando en Flandes entonces usted está pendiente de nosotros y entonces fue cuando él nos dejó, nos abandonó, me abandono, se fue para Bogotá, como 8 años.

Al tiempo de estar en Bogotá, volvió a donde nosotros, que él estaba enfermo, que se sentía muy enfermo, que él estaba sin trabajo, regreso en el año 1998, regreso otra vez y entonces estuvimos viviendo de nuevo en Puerto Berrio." PREGUNTADO: "Esa nueva convivencia desde 1998, hasta cuando duró. “CONTESTO: "Como hasta el 2002. PREGUNTADO: Que pasó en el 2002.CONTESTO.

"El que se venía, que se venía de haya de purificación, que se iba, se creía que para Bogotá PREGUNTADO: A partir de esa fecha de 2002, que supo de él. CONTESTO: "Pues a nosotros nos decían que él estaba en Bogotá, se comunicaba con mi hija a ella la llamaba." PREGUNTADO POR EL APODERADO DE LA DEMANDANTE: " De 1998 a 2002, a que se dedicaba.

CONTESTO: "Él estuvo por haya (sic) en una vega, después estuvo trabajando en una bodega, también estuvo trabajando en construcción, eso fue en Purificación, trabajaba en lo que le saliera. PREGUNTADO: "¿Durante el tiempo de 1 998 a 2002, él pernotaba todas las noches con usted? CONTESTO: "No, porque se quedaba cuidando donde trabajaba. Lo que allí se plasmó fue lo mismo que se dijo en la Resolución por medio de la cual la entidad accionada aceptó unos tiempos de convivencia entre la recurrente y el fallecido entre 1972 y 1986 y entre 1998 y 2002, ocho años antes del fallecimiento del pensionado, hechos que no entrañan confesión. Así las cosas resulta inadmisible que este interrogatorio vertido por la parte en el proceso constituya prueba en su favor y, por supuesto, menos aún, que las afirmaciones hechas sirvan para fundar un error de hecho en el recurso extraordinario; pues, como es sabido, la confesión debe versar sobre hechos personales que favorezcan a la contraparte o que perjudiquen a su declarante según lo normado por el artículo 195 del CPC, hoy artículo 191 del CGP, como lo ha reiterado esta Corporación en la sentencia CSJ SL1050-2018 rememorando la CSJ SL10756-2017: Así pues, que sólo si de la verificación del interrogatorio de parte se concluye que existe verdaderamente una confesión, podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria, como se indicó en la CSJ SL10756-2017: […] De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, o sea que en últimas pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular…” (subraya la Corte), norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte, lo que no sucede con las manifestaciones del absolvente, quien se refiere […] En tercer lugar, es palmar que el recurrente no hace una confrontación clara y contundente entre lo que el Tribunal vio en las pruebas que se denuncian como mal apreciadas y lo que estas realmente reflejan, sino que se limita a hacer unas consideraciones generales sobre el alcance de las pruebas y a sostener su posición sobre las mismas, circunstancia que compromete de manera grave la eficacia del ataque.

Si bien la recurrente mencionó como pruebas mal apreciadas los interrogatorios de parte, únicamente hizo referencia al de la señora Martha Inés, pero de él no se desprende ninguna confesión. De conformidad con el artículo 191 del Código General del Proceso para que la misma se produzca se requiere (i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado;

(ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, (iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, (iv) que sea expresa, consciente y libre, (v) que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento, y (vi) que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.

Igual podría decirse del interrogatorio practicado a la señora Arias que no encierra ninguna confesión que favorezca a la recurrente pues no dijo nada diferente a que el pensionado fallecido vivió en purificación entre 1998 y 2002. a lo sumo, por esos cuatro años lo que se podría concluir es la existencia de una convivencia simultanea que en nada favorece a la recurrente para demostrar el error del Tribunal.

En cuanto a la solicitud de adición al proceso, de los documentos allegados en sede de casación, está vedado su estudio al no estar incorporados en la oportunidad procesal pues, según lo indicado en el artículo 60 del CPT y SS, « El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo». En ese orden de ideas allegar a tiempo las pruebas, implica que las partes las aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes ya que si no son incorporadas debidamente resultan inoponibles, como ha señalado esta Corporación en la sentencia CSJ SL5620-2016 que se dijo: Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza:. Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda válidamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.

Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como ”. De lo expuesto se extrae que no existió equivocación alguna del Tribunal en su análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, lo que sí se evidencia son las falacias técnicas insalvables enrostradas.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente Maria Lía Solano por cuanto la acusación no tuvo éxito y en favor de la replicante Maria Elena Arias. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA ARIAS contra MARIA LÍA SOLANO y EL FONDO PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00