CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67034 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5562-2018 Radicación n.° 67034 Acta 39 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA MORALES DE ARENALES, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que promovió contra el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES La señora Blanca Morales de Arenales, llamó a juicio al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., para que se le ordene activar en nómina de pensionados la pensión de sobrevivientes, a partir del 1.° de junio de 2010; se descuente del total de la condena generada y del retroactivo por diferencia reconocido, la suma mensual que le viene cancelando el demandado por concepto de mayor valor de una pensión compartida; se establezca la compatibilidad entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el convocado y la del ISS; se determine que la pensión otorgada por la pasiva, mediante oficio n.° 3-02 3111 del 19 de septiembre de 1984, tenía la connotación jurídica de una pensión voluntaria; se ordene el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la cancelación de los valores que resultaren demostrados en el proceso de manera ultra y extra petita y, se condene al pago de las costas judiciales y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que el señor Guillermo Arenales Flórez se posesionó el 5 de noviembre de 1975, como plomero, en la empresa Acuamanga del Municipio de Floridablanca; el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. lo afilió al ISS el 1.° de abril de 1979; el señor Arenales Flórez solicitó su pensión el 29 de agosto de 1983; mediante memorando n.° 1-01 2679 el asesor jurídico de la empresa demandada conceptuó que «En el supuesto de que comprobare tener más de 54 años de edad, (según lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente), debe procederse a expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación»; a través de oficio n.° 3-02 3111 del 19 de septiembre de 1984 el accionado le reconoció la pensión a partir del 1.° de octubre de 1984, «en forma voluntaria»; posteriormente, profiere la Resolución n.° 035 de 1985, la cual nunca fue notificada al causante y además, difiere en el número de días laborados para la Contraloría Departamental, respecto de los «certificados de tiempo»; el señor Arenales Flórez solicitó al ISS la pensión de vejez y le fue negada mediante Resolución n.° 0125 de 1988, en la que indica que la pensión reconocida por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. mediante oficio n.° 3-02 3111 de 1984 no ostentaba la calidad de compartida, dejando claro que el afiliado no cumplía con los requisitos legales para reconocerle la pensión de vejez.
Indicó también que el 27 de julio de 1990 falleció el señor Guillermo Arenales Flórez, y el 8 de agosto de 1990 solicitó la sustitución pensional por la muerte de su esposo ante el demandado; que el 8 de agosto de 1996, el mencionado acueducto diligenció formato suministrado por el ISS, en el cual estableció que la pensión del causante fue otorgada mediante oficio n.° 3111 de 1984; el 31 de diciembre de 2008 reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue reconocida por Resolución n.° 6480 de 2009, ordenando girar el retroactivo al demandado; contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos con Resoluciones n.° 1230 y 1328 de 2010, de manera negativa, aceptando en parte los argumentos esgrimidos en el recurso, al indicar que la pensión era compatible.
Que la empresa demandada procedió a suspender la pensión por sustitución, mediante oficio n.° 1600 de 2010 y, a partir de junio de 2010 disminuyó la prestación de sobrevivientes; el 13 de mayo de 2011 elevó derecho de petición al demandado solicitando activarla en la nómina de pensionados, el cual fue contestado con oficio n.° 1600 EO10700 de 2011 de manera negativa; el 10 de mayo de ese mismo año se solicitó al ISS girarle el retroactivo pensional de la pensión de sobrevivientes y mediante Resolución n.° 4753 de 2011 dicha entidad estableció que la pensión era compatible y no compartida, pero deja condicionado dicho pago a la devolución por parte del accionado; el 9 de septiembre de 2011 solicitó nuevamente al demandado su activación en nómina y el reintegro del retroactivo, pero mediante oficio n.° 1600 EO17427 de 2011 se le manifestó que hasta tanto no contara con los documentos originales directamente enviados por el ISS, no podría dar respuesta de fondo.
Refirió que mediante Resolución n.° 1172 de 2012 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la n.° 4753 de 2011, ratificando los argumentos en la decisión impugnada, y se procedió a reintegrar el retroactivo a su favor; con oficio n.° DP-CDP 0672 de 2012 el ISS le informó al demandado que su pensión era compatible con la reconocida por dicho instituto; que mediante derecho de petición del 24 de abril de 2012 solicitó al demandado respuesta de fondo a la solicitud del 9 de septiembre de 2011, y con oficio n.° 160 EOO7370 de 2012 se resolvió de fondo negándola; y que, el señor Guillermo Arenales Flórez no cumple los requisitos exigidos en los artículos 11 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobado por el Acuerdo 224 del mismo año, ni en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo.
Al dar respuesta a la demanda, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que era cierta la fecha de fallecimiento del causante, la sustitución pensional, la solicitud de pensión de sobrevivientes, las peticiones de activación en nómina de pensionados y de reintegro del retroactivo, así como su respuesta negativa y, el contenido del oficio DP-CDP 0672 de 2012 emitido por el ISS.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado, buena fe y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 30 de octubre de 2013, absolvió al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. de todos los pedimentos del líbelo y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia que se recurre en casación, confirmó la proferida por el a quo. Argumentó el colegiado que la figura de la compatibilidad se aplicaba para aquellas pensiones que habían sido reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y serían compatibles con la pensión de vejez, siempre y cuando se tratara de una pensión extra legal o voluntaria; de lo contrario, a pesar de que hubiese sido reconocida antes de esa fecha, si se trataba de una pensión legal, la pensión debía ser compartida.
Precisó que la pensión reconocida por parte de la entidad demandada, corresponde a una de orden legal abrigada bajo el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y no extra legal o voluntaria como lo pretendía la demandante, luego no había lugar a la aplicación de la compatibilidad, pues no le era aplicable el beneficio que se otorgaba para las pensiones extralegales reconocidas antes de 1985.
Citó la sentencia de esta Corporación con radicación n.° 43274 del 10 de mayo de 2011, en la que se estableció que si antes de la mencionada calenda se otorgaron pensiones y éstas tienen la condición de legal, no van a beneficiarse de esa prerrogativa y serán compartidas, donde la entidad que las reconoció solo tiene a su cargo el pago del mayor valor que resulte una vez el ente de la seguridad social reconozca la prestación por vejez.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case en su totalidad la sentencia recurrida, para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga-Sala Laboral, de fecha 7 de Febrero de 2014».
Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa e interpretación errónea del artículo 5.° del Decreto 2879 de 1985 y 18 del Decreto 758 de 1990. En desarrollo del cargo, reproduce las disposiciones acusadas, e indica que las mismas consagran o dan origen a la compartibilidad de pensiones, por lo que la infracción es directa, «porque no tuvo en cuenta que el derecho adquirido … se causo (sic) con anterioridad (1 de Octubre de 1984) a la compartibilidad de pensiones consagrada en el Decreto 2879 de 1985, siendo la pensión de jubilación otorgada por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga AMB plenamente compatible con la pensión de vejez que reconoció el ISS … observando que fue una interpretación errada del despacho respecto al no valorar en su contenido de acuerdo a la SANA CRITICA».
Así mismo, expresa: Es pertinente, precisar, la violación de la ley sustancial por infracción directa e interpretación errónea frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación efectuada voluntariamente por parte del demandado, observando y aplicando las siguientes consideraciones que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga-Sala Laboral no observo ni valoró: En el AMB, al compartir el 25 de junio de 2010 la pensión de jubilación que concedió al afiliado GUILLERMO ARENALES FLOREZ con la otorgada por el ISS en el año 2009, omitió lo manifestado en la Resolución SE 0125 23 de Noviembre de 1988 expedida *por el ISS, que con muchos años de antelación señaló que la pensión de jubilación otorgada por el AMB al Señor GUILLERMO ARENALES FLÓREZ, no reúne requisitos para compartibilidad, así: “[…]” Las características inherentes al acto por el cual el AMB concedió la pensión de jubilación, bien sea que se tome el acto de Oficio No 3-02 3111 del 19 de septiembre de 1984 para empezar a disfrutarla a partir del 1° de octubre de 1984, o la de la Resolución 035 del 25 de febrero de 1985 en el mismo sentido, de la cual, no se notificó al interesado como ordena la Ley, y se vino a saber de su existencia en el año de 2010.
CARACTERISTICAS DE LOS ACTOS POR LOS CUALES EL AMB PENSIONÓ AL SR GUILLERMO ARENALES F.: a) Es una pensión de jubilación de carácter voluntario, por tanto extralegal. Para la demostración me fundamento en normas constitucionales, contenidas en las jurisprudencias, entre otras, Chidral S.A. Vs. Carlos Alberto Talaga Finscue Rad. No. 13695 Acta No. 18;
Radicación No. 20021 Acta No. 11 M.P. Germán Valdés Sánchez; Radicación No. 8218 Acta No. 10 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO. Transcribo como fundamento apartes de las sentencias: Chidral S.A. Vs. Carlos Alberto Talaga Finscue Rad. No. 13695 Dijo textualmente el Tribunal: “[…]” A ese entendimiento se ajustó el Tribunal y por tanto mal puede aceptarse que hubiera incurrido en error interpretativo, por lo que el cargo no alcanza vocación de prosperidad, pero adicionalmente hay que decir, que tampoco con esta censura se vulnera uno de los puntos centrales de la decisión atacada, cual es el de concluir que la pensión reconocida por la empresa es de carácter voluntario debido a que, así tuviera las mismas características de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T., la empresa no estaba obligada a reconocerla por haber operado frente a la situación concreta del demandante, la subrogación de la responsabilidad pensional correspondiente a la empleadora.
Sencillamente, el argumento fluye en el sentido de concluir que si una empresa reconoce una pensión a la que no estaba obligada, independientemente de las características de ella, la misma debe tenerse por voluntaria y dentro del entendimiento de la norma que tuvo el tribunal y que coincide con el que ha prohijado esta Sala, ello conduce a que subsiste integralmente aunque se le hubiera reconocido al actor la pensión de vejez, debido a que el otorgamiento se produjo antes de la expedición del acuerdo 029 de 1985 que fue el primero en virtud del cual se acepta la compartibilidad respecto de las pensiones de origen extralegal, (subrayas y negrilla fuera de texto) “[…]” b) Fue otorgada antes de entrar en vigencia el artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, v reiterada en el acuerdo 049 de 1990.
Esta característica (otorgada antes del 17 de octubre de 1985) es otro de los presupuestos que cumple la pensión que me confirió el AMB (como se podrá comprobar en el acto por el cual se otorgó) y, en similitud a jurisprudencias pertinentes a la compatibilidad de pensiones, transcribo: “[…]” Para esta característica, inciso b), me apoyo con fundamento en las sentencias, entre otras, de la que transcribo apartes: “[…]” c) No estipula término para su disfrute, tampoco hay condición o pacto expreso por las partes para su incompatibilidad, no contiene ningún vínculo con cualquier otro acto, ni deroga, ni modifica, ni adiciona.
Es decir, no sujetó ni condicionó el disfrute completo de la pensión de jubilación a ningún reconocimiento posterior de una pensión de vejez o de sobreviviente para el presente caso, por parte del Instituto de Seguros Sociales, y quedó en firme hace muchos años. Como bien lo compruebo con fotocopia del acto mediante el cual la reconoció (anexo).
También me apoyo jurídicamente para el contenido de este inciso c) en las sentencias, entre otras, de las que transcribo apartes: “[…]” d) Que el asegurado llevare menos de diez años prestando sus servicios al patrono, para cuando el Instituto de Seguros Sociales (ISS), asumió el riesgo de vejez, es decir, a 1° de enero de 1967. Para el caso que nos ocupa, el señor GUILLERMO ARENALES FLOREZ, no llevaba aún diez (10) años de servicios con la empresa AMB, como se comprueba en el contrato de trabajo y en la inscripción por el AMB del trabajador al ISS, cuando el Seguro asumió el riesgo de vejez a partir del 1° de enero de 1967, y por lo tanto, de conformidad con lo previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1.966 la empresa quedó totalmente subrogada por el ISS en lo que respecta al riesgo de vejez de aquel.
Como fundamento legal a lo citado, me apoyo en, y transcribo apartes de las sentencias: “[…]” ASUNTO APARTE EN QUE INCURRIO EL AMB: El acto administrativo por el cual el AMB concedió la pensión de jubilación al afiliado GUILLERMO ARENALES FLOREZ fue mediante oficio No 3-02 3111 del 19 de septiembre de 1984 para empezar a disfrutarla a partir del 1° de octubre de 1984, ratificada por el AMB en un formato del ISS con fecha 8 de agosto de 1996, que éste instituto le suministró para que diera explicación cómo y mediante qué acto le concedió la pensión de jubilación al señalado afiliado.
Del párrafo anterior se comprende la patente, protuberante, falsedad ideológica de información y de documento público en la que el AMB incurre, puesto que, ante los diferentes entes judiciales (juzgados, tribunales, ), el AMB ha esgrimido que la pensión de jubilación que concedió al Señor GUILLERMO ARENALES FLOREZ, fue mediante la Resolución 035 del 25 de febrero de 1985 para empezar a disfrutar a partir del 1° de octubre de 1984.
Esta resolución (035) para quien fue el afiliado (G.A.F. q.e.p.d.) no la conoció porque no fue notificado de ese acto, para la beneficiaria BLANCA MORALES DE ARENALES tampoco la conoció, sólo cuando el AMB la refiere en la controversia que esgrime en entes judiciales, fue que nos enteramos de la existencia de tal resolución en la que pensiona al afiliado fallecido.
De manera que, procedimos a solicitar por D.P. al AMB una copia de susodicha resolución como también su acto de notificación. El AMB nos envió a finales del año 2010 copia de la resolución, pero no de su acto de notificación ya que no lo tiene o mejor no la notificó en su debido momento al interesado. Igualmente, para el presente asunto, que nuestra jurisprudencia consagra expresa y claramente que la violación al derecho debido proceso regulado en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, dejando como efecto la nulidad absoluta del mismo.
Ahora, porque el Despacho? en su lugar no aplico el principio de favorabilidad contenido en el Artículo 53 de la Constitución Política, donde se consagra la “[…]”, precepto totalmente ausente dentro la decisión recurrida. VII. CONSIDERACIONES Al revisar el escrito con el cual se pretende sustentar la demanda de casación, se halla que adolece de varios defectos técnicos que comprometen su estudio de fondo, como se detalla a continuación: En el alcance de la impugnación la recurrente incurre en la impropiedad de perseguir que una vez casada la sentencia del tribunal se revoque, con lo cual olvida que casada la providencia impugnada ésta desaparece del mundo jurídico, no siendo objeto de disposición adicional alguna; como también que, quedando pendiente de resolver la alzada por el efecto antedicho, lo que le correspondía hacer era indicar el paso a seguir por la Corte al dictar la sentencia de reemplazo, esto es, la que debió proferir en derecho el juez de la apelación o la consulta, en el sentido de confirmar o revocar total o parcialmente la del juez de primer grado, y en el segundo caso sobre cuáles de las específicas decisiones adoptadas por éste.
Por otra parte, en el cargo no se indica la vía de ataque, esto es, si se trata de la vía directa o de puro derecho, en cuyo evento debía allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en la decisión, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, o si se enfoca por el sendero indirecto, discrepando de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia. Ahora bien, aunque la sustentación es en su mayoría jurídica, se alude a algunos aspectos fácticos ajenos a la vía directa, verbigracia, cuando se indica que «el señor GUILLERMO ARENALES FLOREZ no llevaba aún diez (10) años de servicios con la empresa AMB, como se comprueba en el contrato de trabajo y en la inscripción por el AMB del trabajador al ISS» y que la «resolución (035) para quien fue el afiliado (G.A.F. q.e.p.d.) no la conoció porque no fue notificado de ese acto, para la beneficiaria BLANCA MORALES DE ARENALES tampoco la conoció».
De tiempo atrás ha explicado la jurisprudencia, que cuando el censor acusa por la vía directa la sentencia, significa que está conforme con las conclusiones fácticas y la actividad de valoración probatoria realizada por el ad quem, ya que si tiene algún disentimiento al respecto, el camino de impugnación del que debe echar mano es el indirecto, que sí permite ese tipo de discusión. Así, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, precisó la Sala que para el ataque por vía indirecta, se requiere no solo mencionar el medio de prueba que no fue apreciado, sino explicar cómo la falta de valoración probatoria lo condujo a los desatinos que plantea y determinar en forma clara, lo que la prueba en verdad acredita, es decir, «en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado», lo cual no tuvo en cuenta la recurrente.
Del mismo modo, deviene en defecto técnico notable que la censura acusa la sentencia del tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo, olvidando que dichas modalidades, formuladas a la vez en el cargo y ante idénticas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitantemente desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir.
Al respecto, es suficiente traer a colación las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que se expuso: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. En los términos analizados, debido a la imprecisa sustentación del único cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la impugnante cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el tribunal al adoptar la decisión recurrida.
Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 7 de febrero de 2014, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA MORALES DE ARENALES contra el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2