Radicación n.° 55102 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5561-2018 Radicación n.° 55102 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA ELVIA REYES GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de septiembre de 2011, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP).

ANTECEDENTES María Elvira Reyes Gómez presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se ordenara al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 21 de marzo de 1999 y, en consecuencia, se condenara al pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir entre dicha fecha y el 1° de abril de 2008, momento para el cual el ISS otorgó la prestación en comento.

Así mismo, solicitó el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que, a través de oficio radicado el 2 de julio de 2008 ante la entidad accionada, solicitó el reconocimiento del retroactivo causado entre el 21 de marzo de 1999 y el 1° de abril de 2008, argumentando que de conformidad con el inciso 2° del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, el derecho pensional se hizo exigible al momento de cumplir con los requisitos consagrados en la normatividad aplicable, sin que en ninguno de sus apartes se previera la obligatoriedad de retirarse del Sistema.

Al respecto, el ISS desestimó la pretensión presentada, por lo que concluyó haber agotado en debida forma, la correspondiente reclamación administrativa. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió haber reconocido la pensión de vejez a la señora Reyes Gómez a partir del 1° de abril de 2008, así como haber recibido las reclamaciones administrativas por ella impetradas.

No obstante, refirió que de conformidad con los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, la prestación pensional se reconoció a partir de la fecha de retiro del servicio, por lo que, en consecuencia, no era procedente otorgar el derecho a partir del 21 de marzo de 1999; que una vez revisada la historia laboral de la demandante, se evidenció que efectivamente se efectuaron aportes a través de la «ESE Hospital Santa Cruz» hasta el ciclo 09-1999 y, posteriormente se encontraron cotizaciones por parte de su último empleador «Congregación Hermanas Terciarias CA» con posterioridad al año 1999, presentando así la novedad de retiro sólo en el ciclo 03-2008, momento en que se reconoció la pensión. En su defensa, propuso las excepciones de « ausencia de causa para pedir », inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de condenas, prescripción, pago, compensación y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de agosto de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 21 de septiembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal determinó a partir de la lectura del artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que era una condición sine qua non retirarse del Sistema para acceder a la pretensión pensional solicitada. Lo anterior, en primer lugar, puesto que, de no hacerlo, se estaría atentando contra la «estabilidad del sistema presupuestal nacional», ya que estaría causando simultáneamente al salario devengado, un retroactivo por las mesadas dejadas de recibir como consecuencia no haber reclamado el derecho a la pensión como debía haberlo hecho.

En segundo lugar, argumentó que no admitirse un retiro previo del Sistema, «[…] se atentaría contra el empleo, pues la persona tendría un aliciente para no retirarse del cargo, dado que a la vez percibe una remuneración continúa ganando un retroactivo, cuando una de las finalidades claras de la pensión es sustituir el salario devengado y no complementarlo».

Finalmente, adujo que, en caso de continuar laborando, era su obligación seguir realizando aportes al Sistema en su calidad de afiliada obligatoria, según lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Por último, concluyó que en el sub examine la señora Reyes Gómez con posterioridad a marzo de 1999, siguió laborando para diferentes entidades, a saber, la «ESE Hospital Santa Cruz» hasta septiembre de 1999, y para la «Congregación Hermanas Terciarias CA» hasta marzo de 2008, por lo que en ningún momento se efectuó la novedad de retiro correspondiente.

Así pues, sólo correspondía el reconocimiento de la pensión de vejez a partir de abril de 2008, fecha en la que ya no se encontraba vinculada al Sistema. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «REVOQUE» el fallo de primer grado y acceda a todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia « […] por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 4 inciso 2° de la Ley 797 de 2003, 128 de la Constitución Nacional, 19 de la Ley 4 de 1992, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 31 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, el censor acusó que, de haber hecho el Tribunal una correcta lectura del artículo 128 de la Constitución Nacional, así como de la Ley 4 de 1992, habría concluido que no era incompatible que la señora Reyes Gómez percibiera de manera simultánea el salario y la pensión. Lo anterior, toda vez que: […] los salarios y las pensiones son dos cosas totalmente disímiles, tiene origen distinto, toda vez que en el sistema de seguridad social contribuye el trabajador con parte del pago, el paso que con el salario no, pues el empleador público o privado el que asume en su totalidad el pago del salario como contraprestación del servicio.

En tal sentido, argumentó que tampoco le asistió razón al ad quem cuando afirmó que recibir de manera simultánea los dos emolumentos atentaba contra el derecho al empleo, pues al haber ostentado la señora Reyes Gómez la condición de servidora pública, existía una disposición normativa que facultaba continuar laborando hasta los 65 años de edad, momento en el cual aplicaba el retiro forzoso.

Por lo anterior, a su juicio, la prestación pensional se causa una vez se cumplen los requisitos propios del régimen aplicable, por lo que no es menester reportar la novedad de retiro del Sistema para que proceda el respectivo pago de la pensión. En consecuencia, afirmó que: […] su disfrute será desde el retiro, obviamente con el pago del retroactivo dado que, se itera, no existe incompatibilidad entre salario y pensión toda vez que ha sido doctrina reiterada de la Corte que las pensiones que paga el ISS no son asignaciones del tesoro público y por ende compatibles con cualquier otro ingreso, inclusive del Estado.

Finalmente, determinó que sobre el pago del retroactivo al que hubiera lugar, procede de manera conjunta, la condena por intereses moratorios e indexación, pues de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado en el recurso, es posible concluir que ambos son compatibles. SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia del Tribunal « […] por la vía directa, infracción directa de los artículos 128 de la Constitución Nacional, 19 de la Ley 4 de 1994, 4 inciso 2° de la Ley 797 de 2003, 47 del Decreto 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993, 34 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 31 de la Ley 100 de 1993».

El recurrente reprochó la conclusión a la que arribó el Tribunal, donde estableció que las pensiones que paga el ISS son asignaciones del tesoro público y, por tal motivo, está prohibido percibir salario y pensión de manera simultánea. En tal sentido, señaló lo siguiente: Pues bien, como el SEGURO SOCIAL es un mero administrador de aportes de parafiscalidad que hacen empleadores y trabajadores, no puede entenderse que sean asignaciones del tesoro público; esos aportes sirven para fortalecer el fondo común del ISS que es donde sale el pago de todas las prestaciones de los afiliados al régimen de prima media que el Instituto administra, recursos que dicho sea de paso, no son propiedad del Estado, pues la financiación de las prestaciones del ISS que en un principio tuvo (por lo menos en teoría) financiación estatal parcial, al cabo del tiempo solo fue financiada por empleadores y trabajadores.

Así se afirma porque ello es lo que se colige de las previsiones del Decreto ley 1650 de 1977 y 433 de 1971, donde se advierte con meridiana claridad que efectivamente la cotización para los diferentes riesgos de I.V.M. proviene de lo que aporta el empleador y el trabajador. Así las cosas, si el Tribunal niega el retroactivo pensional no solo por no haber retiro del sistema (pesa [sic] a existir la sentencia de Constitucionalidad y la de la Corte Suprema que se transcribieron in extenso en precedencia), sino porque entiende que los recursos de ISS son públicos, está infringiendo la ley en forma directa al dejarla de aplicar a un caso regulado por ella, porque esas normas regulan la naturaleza que tienen las asignaciones que paga el ISS, lo que conduce a decir que no hay incompatibilidad de percibir salario y pensión, y además que no es necesario el retiro del sistema para disfrutar de la pensión […] RÉPLICA Se fundamentó la oposición principalmente, en mostrar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que pretende enrostrar el recurso de casación. En primer lugar, porque la decisión en ningún momento versó sobre los postulados del artículo 128 de la Constitución Nacional, a saber, que la incompatibilidad entre recibir pensión y salario tuvo su fundamento en que el derecho prestacional proviene del tesoro público.

Por lo tanto, en este sentido no fueron atacados los pilares que sostienen la sentencia impugnada, dado que dicho argumento refiere a aspectos diversos completamente ajenos a la sentencia del ad quem. En segundo lugar, acusó que la sentencia del juez colegiado hizo una correcta interpretación tanto de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, así como del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, pues todos son claros en referir que, para acceder al disfrute de la pensión, es requisito esencial el previo retiro del asegurado del servicio laboral que se encuentre desempeñando.

Por lo cual, estipuló que existe una diferencia importante entre la obtención del derecho y el disfrute del mismo. Lo anterior, en tanto que el primero se adquiere con el cumplimiento de los requisitos previstos en el régimen pensional aplicable para cada caso y, para el caso del segundo, la ley exige expresamente que el afiliado reporte la novedad de retiro del Sistema para que, a partir del siguiente mes, se pague la pensión. CONSIDERACIONES Precedido del análisis de los cargos presentados por el recurrente, los cuales están dirigidos por la vía directa, encuentra esta Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si el derecho a disfrutar de la pensión surge a partir del momento en que se presente la desafiliación material del Sistema.

Lo anterior, partiendo de la base de que el casacionista se encuentra de acuerdo con los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, los cuales son: (i) que la señora Reyes Gómez era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que para el 21 de marzo de 1999, acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 7° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

(iii) que con posterioridad a dicha fecha, continuó laborando al servicio de distintos empleadores (la «ESE Hospital Santa Cruz» hasta septiembre de 1999, y para la «Congregación Hermanas Terciarias CA» hasta marzo de 2008); (iv) que el ISS mediante Resolución n.° 020995 del 29 de agosto de 2007, resolvió reconocer la prestación pensional en efecto suspensivo, hasta tanto no reportara la novedad de retiro del Sistema; y (v) que el ISS ingresó a la accionante a la nómina de pensionados el 1° de abril de 2008, fecha para la cual ya no se encontraba trabajando.

Así las cosas, se advierte que el Tribunal erigió su sentencia a partir de lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales indican:

ARTÍCULO 13. - Causación y disfrute de la pensión de vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma […]. […]

ARTÍCULO 35. - Forma y pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del seguro social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar la pensión […]. Para lo cual, se tiene que en principio el Tribunal hizo una acertada interpretación de dichas disposiciones normativas, toda vez que distinguió con suficiencia entre los conceptos de causación y disfrute del derecho.

Lo anterior, en tanto que el primero se estructura al momento del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión y, en el caso del segundo, se configura cuando se presenta la solicitud de reconocimiento de la misma, previa a la respectiva desafiliación del régimen (sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, radicación 38776). Dicha aclaración es fundamental, entre otras cosas, porque el legislador ha contemplado la posibilidad de que el afiliado, a pesar de reunir con los requisitos exigidos para obtener la pensión, decida continuar vinculado al Sistema para efectos de seguir realizando cotizaciones y que éstas sirvan, a su vez, para ser computadas y así aumentar el monto de la mesada pensional ya sea porque incide en el IBL o en la tasa de remplazo aplicable.

En ese orden de ideas, es claro que el sólo cumplimiento de las exigencias previstas en cada régimen pensional para acceder a la prestación, no constituyen inexorablemente un automático reconocimiento y pago de las mesadas pensionales. De ahí que, constituya un elemento indispensable la respectiva desafiliación el Sistema para la materialización correspondiente del derecho.

Corolario de lo anterior, el verdadero análisis jurídico que corresponde hacer en el sub examine, radica en establecer el alcance de la exigencia de retirarse formalmente del Sistema para acceder al disfrute de la pensión. En tal sentido, esta Corporación ya se ha pronunciado de manera reiterada, aduciendo que no basta con una interpretación textual de la norma, es decir, solamente tomando la novedad de retiro como una manifestación expresa del afiliado, sino que el juez ha de revisar en cada caso concreto si a partir de las pruebas obrantes en el proceso, es posible valorar la intención de efectuar tal desvinculación. Por ejemplo, en los casos en que se ha visto obligado a continuar cotizando por negligencia de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión o, en igual sentido, en el escenario en que se hayan cesado definitivamente las cotizaciones al Sistema.

En tales casos, procede el reconocimiento de la pensión a partir de la fecha en que se hayan cumplido los requisitos, según lo esgrimió la providencia CSJ SL5603-2016, en los siguientes términos: Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1° sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o en el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

(Negrillas fuera del texto) Para el presente caso, el Tribunal a partir de su análisis, no encontró acreditado de manera expresa que la demandante hubiera tenido el propósito de desafiliarse del Sistema. Además, que al haber sido presentados los cargos por la vía directa, el recurrente tampoco tuvo la intención de vislumbrar un posible yerro del juez colegiado al momento de evaluar la intencionalidad de la señora Reyes Gómez de desafiliarse, en los términos y preceptos particulares que ha permitido esta Corporación, pues la única forma de hacerlo hubiera sido a través de la vía indirecta, a partir del análisis de los diferentes medios de convicción obrantes en el expediente.

A su vez, tampoco es de recibo el argumento esgrimido en el recurso de alzada, el cual consistió en fundamentar que «la pensión se causa una vez reunidos los requisitos legales y que por ende, es Constitucional que se consigne que la obligación de cotizar cesa al cumplir los memorados requisitos legales» en tanto que, adicional a la distinción entre causación y disfrute ya desarrollada, dicho argumento no puede invitar a presuponer la existencia de una desafiliación tácita del Sistema, pues como también ya lo ha establecido la Corte, siempre es necesario verificar la voluntad del afiliado de no continuar vinculado, lo cual brilló por su ausencia dentro del sub examine (CSJ SL5603-2016).

Finalmente, especial mención requiere la alegación presentada por el recurrente respecto a la viabilidad de que confluyan las asignaciones mensuales por concepto de pensión de vejez y aquellas correspondientes al salario. Lo anterior, puesto que, a su sentir, dicha compatibilidad es lo que genera el pago del retroactivo solicitado, pues no era necesario que la señora Reyes Gómez dejara de trabajar para que pudiera acceder simultáneamente a la prestación pensional.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que no es de recibo dicho argumento, en tanto que el casacionista no entendió en debida forma el alcance de la argumentación desarrollada por el ad quem al proferir el fallo de segundo grado. En primer lugar, porque la sentencia que se pretende derruir, siempre fue enfática en dilucidar que no constaba acreditación de la novedad de retiro, la cual es necesaria para el disfrute de la pensión en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

A tal conclusión llegó, entre otras cosas, a partir del hecho de que la señora Reyes Gómez continuó vinculada con distintos empleadores, posterior al 21 de marzo de 1999, fecha en la que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión. Así pues, era menester desvirtuar el argumento que gira en torno a la desvinculación del Sistema, independientemente de si se encontraba laborando o no, por lo que ha de mantenerse incólume la sentencia gravada.

En segundo lugar, porque el fallo atacado consagró que no se pudo haber generado un retroactivo por concepto de mesadas causadas y dejadas de percibir, pues el disfrute del derecho se causó sólo al momento en que la señora Reyes Gómez acreditó la desafiliación del Sistema y no, para la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 7° del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior, los cargos en los términos en que fueron presentados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ELVIA REYES GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00