PAGE Radicación nº. 67016 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5560-2018 Radicación n.° 67016 Acta 39 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 17 de mayo de 2013, dentro del proceso que le promovió HENRY ALEJANDRO ESTUPIÑÁN ÁLVAREZ.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenando a reliquidar y cancelar la pensión de jubilación, con el salario promedio del último año actualizado con el IPC certificado por el DANE en el año inmediatamente anterior, desde el 16 de julio de 1992, año por año, hasta la fecha de reconocimiento del derecho, junto con los intereses moratorios sobre las cuantías resultantes y, las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el Banco Popular desde el 21 de abril de 1969 hasta el 16 de julio de 1992, por un espacio de 23 años, 2 meses y 26 días; que el 3 de julio de 1992 concilió el retiro del servicio con el demandado, estableciendo que podía tramitar su pensión de jubilación una vez cumpliera la edad reglamentaria para tal efecto, habida cuenta que para esa fecha contaba con 42 años edad; que durante el último año de trabajo recibía un salario básico de $250.629 y promedio de $356.043,49; que mediante oficio n.° 921-000892-2006 del 7 de marzo de 2006, el banco le informó sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero en la liquidación no tuvo en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador y tampoco lo sometió a actualización para afectos de establecer el ingreso base de cotización; que de dicha comunicación se infiere que la pensión de jubilación se reconoce hasta los 60 años cuando puede pasar a cuenta del ISS; que según la liquidación de la prestación, se reconoció la suma de $241.492, inferior al 65% del salario mínimo legal vigente para el año 2005, que era de $381.500; que para la data del retiro, el Banco Popular tenía la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta y, en consecuencia, tenía la condición de trabajador oficial.
Indicó que al retirarse de la empresa demandada antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, con un tiempo de servicio superior a los 20 años, logró consolidar un derecho adquirido a la pensión de jubilación, bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 y a su vez, amparado por el régimen de transición que consagró esta ley, es decir que su derecho pensional se rige por lo estatuido por el Decreto Extraordinario n.° 3135 de 1968; que tenía derecho a que su pensión le fuera reconocida con el 75% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el salario promedio percibido durante el último año, para lo cual se deben tener en cuenta todos los factores salariales consagrados en el Decreto 3135/68; que según la Corte Constitucional, toda pensión, sin consideración del régimen aplicable, debe ser sometida al tratamiento de actualización del ingreso base de liquidación, como mecanismo jurídico para mantener el poder adquisitivo del derecho pensional; que formuló reclamación laboral al banco demandado deprecándole la reliquidación de la pensión de jubilación, pero mediante escrito n.° 921-0024 70-2006 contestó negativamente.
El Banco se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, su naturaleza jurídica, el tiempo total servido por el actor, la conciliación del retiro del servicio, el último salario devengado y el salario promedio, la calidad de trabajador oficial del demandante, su condición de beneficiario del régimen de transición, la norma sobre la cual se estructuró la pensión de jubilación y, la reclamación administrativa.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida el 11 de febrero de 2009, por el Juzgado Laboral del Circuito de Arauca, que resolvió: « PRIMERO: CONDENAR, al BANCO POPULAR para que en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, pague al señor HENRY ALEJANDRO ESTUPIÑAN (sic) ALVAREZ (sic), identificado con cédula de ciudadanía No. 4.300.144 de Arauca, la suma de $50.320.513.27, Moneda Corriente, por concepto de diferencia de mesadas ordinarias y mesadas adicionales, correspondiente al periodo Septiembre 11 de 2.005 al 11 de Febrero de 2.009, debidamente indexada al momento de su pago, de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, por las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar las costas del proceso.
TERCERO: DECLARAR probada 1a excepción de inexistencia de la obligación reclamada en relación con los intereses moratorios, según los motivos expuestos en el cuerpo de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR, no probadas el resto de las excepciones de mérito que formulo (sic) la entidad demandada, según lo explicado en el cuerpo de esta providencia. CUARTO (sic): ABSOLVER, al BANCO POPULAR S.A., del resto de pretensiones de la demanda.». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, el proceso subió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: « PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Arauca en el proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por HENRY ALEJANDRO ESTUPIÑAN (sic) ALVAREZ (sic) contra BANCO POPULAR, en cuanto a que la suma a pagar por el Banco Popular como RETROACTIVO PENSIONAL asciende a $45.236.259,86, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia impugnada, con base en las razones dadas en esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia». El colegiado comenzó por indicar que el accionante cumplió con dos requisitos para la adquisición de la pensión de jubilación, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, es decir, con el tiempo de servicio y el retiro voluntario, quedando pendiente el cumplimiento de la edad.
Precisó que el a quo realizó un estudio acerca del derecho pensional, que no tuvo objeción alguna por las partes, según el cual la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y determinó que, como entre el 1.° de abril de 1994 y el 11 de septiembre de 2005 (fecha en que el trabajador cumplió la edad necesaria para acceder a pensión) transcurrió un tiempo superior a 10 años, se debía deducir el 75% de la cuantía de lo devengado durante todo el tiempo laborado, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3.°; no obstante, como no fue demostrado, se partió de la base del salario mínimo legal mensual vigente.
Dijo que si bien es cierto el legislador omitió establecer en la Ley 33 de 1985 la indexación de las mesadas pensionales, también lo es que las altas Cortes se han pronunciado al respecto, determinando que todas las pensiones, tanto las concedidas antes de la operancia de la Constitución de 1991 y de cualquier orden, tendrían que ser indexadas, siendo un deber supra legal su otorgamiento; que según el precedente jurisprudencial de esta Corte y de la Constitucional la indexación de la primera mesada es un beneficio que se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, sin importar si su origen es legal o convencional.
Luego de citar la sentencia T-183 de 2012 y SU 1073 del mismo año, concluyó que quedó sin piso jurídico lo alegado por la parte recurrente en cuanto a que no estaba obligada la entidad bancaria a indexar la primera mesada, porque el derecho pensional del demandante se estructuró en la Ley 33 de 1985 y al no consagrarse allí la indexación, no existía la obligación de hacerlo; pues todas las pensiones, sin excepción, deben ser indexadas con base en el derecho constitucional que le asiste a los beneficiarios.
Finalmente, determinó que el a quo se equivocó en uno de los valores numéricos para hallar la indexación, por lo que alteró el valor a liquidar como retroactivo pensional; en consecuencia, modificó la sentencia en este sentido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, negado por el tribunal y, luego de surtir el recurso de queja, esta Sala lo declaró mal denegado, ordenando darle trámite, por lo que, una vez admitido, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que constituida en instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio, aspira a que esta Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, para que en instancia, “modifique la decisión impartida en el numeral primero y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336”.
Con tal propósito formula tres cargos, que se decidirán en el orden propuesto, aunque de manera conjunta los dos últimos, por perseguir un mismo fin, relacionado con la fórmula aplicable para la actualización del ingreso base de liquidación. VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1.° de la Ley 33 de 1985, y 48 superior.
En la demostración del cargo indica que no discute la obligación que tiene el Banco de pagar al demandante la pensión de jubilación que le fuere reconocida, empero, considera que no procede la indexación del salario base de liquidación, toda vez no se trataba de una pensión de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993. Se apoyó en dos salvamentos de voto proferidos por Magistrados de esta Sala, que reprodujo en lo pertinente.
VII. RÉPLICA Afirma que se opone a la prosperidad del cargo, en tanto el tema ha sido tratado en reiteradas oportunidades por esta Sala y por la Corte Constitucional. Además, que no resulta procedente predicar la interpretación errónea invocada por el impugnante respecto de unas normas que no fueron aplicadas por el ad quem, pues el argumento central que tomó en su decisión estuvo basado en el precedente constitucional, concretamente en las sentencias C-862/2006 y SU 1073/2012.
Indica que esta Sala en numerosos pronunciamientos respecto de litigios contra la misma entidad bancaria, con cargos similares, ha sido enfática en expresar que la actualización del valor de la primera mesada de pensiones de origen legal, que por causa de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo necesario que, no obstante la falta de su consagración legal, debe ser reconocido con fundamento en razones de equidad y justicia que encuentran amplio respaldo en la Constitución. VIII.
CONSIDERACIONES El cargo se orienta a que se determine que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas en virtud de la ley 100/1993. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, admitiendo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991; es decir, sin distinguir, como lo hizo en ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya actualización de la mesada pensional primigenia se solicita, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución. Criterio jurisprudencial que se asentó en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, y que ha sido reiterado entre muchas otras, en sentencia SL4679-2016.
En consecuencia, no incurrió el tribunal en el yerro jurídico que le imputa la censura, al confirmar la condena por concepto de indexación del ingreso base de liquidación, puesto que la referida decisión se acompasa con la tesis actual esbozada por esta Corte. Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1.° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1.°, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8.° de la Ley 153 de 1887; 1.° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo afirma que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto utilizó una fórmula completamente diferente al criterio enseñado por esta Corporación en sentencia 13336, pues considera que la forma para actualizar el salario base de liquidación, para quienes teniendo derecho a la pensión no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la fórmula «S.B.C. x I.P.C. x NUMERO (sic) DE DIAS (sic) A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO (sic) DE DIAS (sic) CONTADOS DESDE LA DESVINCULACION (sic) DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN.».
Afirma que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijadas por el régimen de transición que cumplen con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de dicha ley.
Arguye que la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones, debe partir del promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio actualizado año por año con la variación del IPC, llevado a la fecha en que se consolida la pensión; que el resultado debe ser ponderado, multiplicado por el número de días que corresponde a cada salario y dividirlo por el que se toma para el ingreso base de liquidación; que finalmente a ese resultado denominado como S.B.C. se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.
X. TERCER CARGO Denuncia las mismas disposiciones del cargo anterior, pero acusándolas por interpretación errónea, y adecuando su argumentación a dicha modalidad de violación. XI. RÉPLICA Indica que se equivoca el recurrente al aducir un error directo por aplicación indebida y también por interpretación errónea, en cuanto el tribunal no aplicó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fundamentó su decisión en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, pero especialmente en los precedentes constitucionales que sobre la interpretación de esas disposiciones superiores ha emitido la Corte Constitucional.
Agrega que comparte la tesis que indica que por la vía directa solo se demanda la violación de leyes o normas sustanciales y no las fórmulas aplicadas por el fallador, porque no son objeto de ser debatidas en el recurso de casación por esa vía. Dice que la tesis referida por el impugnante, amparándose en la fórmula de liquidación esbozada en la sentencia con radicación 13336 fue revaluada.
En respaldo cita la sentencia n.° 61797 de 2014. XII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición, en cuanto no puede haber quebrantamiento de los preceptos legales invocados por el censor, en la medida en que estos no fueron los cimientos jurídicos para la sentencia condenatoria, sino la Carta Fundamental, motivo por el cual el cargo estaría llamado al fracaso, en tanto la aplicación indebida y la interpretación errónea, implican necesariamente que la norma que se acusa fue empleada.
Con todo, manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética utilizada por el tribunal, no se ajusta a los parámetros de la L. 100/1993, art. 21 y 36, pues considera que la que más se adecúa es la señalada en la sentencia de la CSJ SL, 20 de nov. 2000, Rad. 13336. Frente a la anterior apreciación, estima la Sala que no le asiste razón al impugnante, pues la decisión del sentenciador frente a la fórmula utilizada para liquidar la pensión del actor, está acorde con el reiterado criterio de esta Corte, fijado en la providencia CSJ SL. 13 de dic. 2007, Rad. 31222, reiterado entre muchas otras, en la SL1001-2018, en la que dijo: […] se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.
En este orden de ideas, resultan infundados los cargos. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 17 de mayo de 2013, en el proceso seguido por HENRY ALEJANDRO ESTUPIÑÁN ÁLVAREZ contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15