CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Radicado N° 44591 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 556-2013 Radicación No. 44591 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CECILIO MANUEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- CECILIO MANUEL DOMÍGUEZ ALVAREZ instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, la indexación e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución N° 002132 de 27 de febrero de 2006, a partir del 1° de marzo de ese mismo año, en cuantía mensual inicial de $408.000,oo calculada sobre un IBL de $496.251,oo; por haber cotizado 1.070 semanas, se le aplicó una tasa de reemplazo de 78%.

Agregó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que su pensión sea calculada con la norma más favorable. Dice que el Instituto le contabilizó aportes desde el 1° de marzo de 1985, cuando en realidad él cotizó desde el 2 de enero de 1984. Nació el 3 de noviembre de 1944 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha de 2004. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso admitió el reconocimiento pensional y las condiciones y monto en que lo hizo, y que el actor era beneficiario del régimen de transición. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el Instituto en la liquidación de la prestación se ajustó a la normatividad que era aplicable.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa petendi, cobro de lo no debido, prescripción, y la genérica. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 30 de mayo de 2008, condenó al Instituto a la reliquidación de la pensión y dispuso que el IBL debía ser calculado con el promedio salarial del último año y con una tasa de reemplazo del 75%, con arreglo a la Ley 33 de 1985.

Impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que en la sentencia acusada, revocó la de primer grado, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y absolvió al Instituto de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador Ad quem señaló que el Juzgado se equivocó porque aplicó al caso la normatividad del sector público, cuando el demandante siempre cotizó al Instituto como trabajador de una entidad privada, en consecuencia, su situación no estaba regulada por la Ley 33 de 1985. Agregó que la prestación de vejez fue reconocida por la entidad demandada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, y por tratarse de una persona de régimen de transición, el monto se rige por esa normatividad.

Precisó frente a las pretensiones del libelo inicial, que el análisis sobre el IBL “es de pura situación fáctica”, por lo que la decisión a tomarse para resolver el conflicto “es básicamente teniendo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso y que hubieses sido allegadas oportunamente, concretamente las documentales anexas, y no sin antes tener en cuenta el principio de la carga de la prueba”.

Concluyó que en el sub examine no aparece prueba referente a que el actor haya cotizado desde fecha anterior a aquella tomada por el Instituto, pues la historia laboral “registra es que el demandante inició sus cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales fue el día 1° de marzo de 1985, (ver folio 7), y que fue la calenda que tuvo en cuenta la entidad demandada para proferir la precitada resolución y contabilizar solo 1.070 semanas”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y disponga condena a la reliquidación de la pensión de vejez conforme al inciso 3° de regla segunda del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser este régimen normativo el más favorable y beneficioso.

Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “por infracción directa del inciso 3°, segunda regla, del artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En el desarrollo expuso el censor: “Haciendo una profunda reflexión jurídica sobre el caso de marras, se vislumbra en el fondo del derecho, que el Honorable Tribunal violó el mencionado texto legal, por aplicabilidad del mismo, habida consideración que esta norma el Inciso 3° Segunda Regla Artículo 36 de la ley 100/93, artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional, era que debió aplicarse en forma sistemática y estructural.

En efecto, la sentencia de segunda instancia, el Ad Quem, no reconoció validez jurídica a la norma anteriormente señalada, muy a pesar de encontrarse dicha norma establecida en la ley, y más aún cuando la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su diferentes sentencias a (sic) aplicado la normatividad anteriormente violentada, para reconocer el derecho a la liquidación pensional.

Haciendo una síntesis profiláctica, jurídica y decantativa, retrospectivamente, se denota violación al principio constitucional de la favorabilidad, por cuanto el inciso 3° Regla Segunda del Art.- 36 de la Ley 100/93, al hacer (sic) aplicado, se reliquidaría la pensión por los salarios de toda la vida laboral, lo que incrementa el valor pensional y no por los últimos 10 años, por cuanto desmejora la estructura patrimonial”.

El opositor señala que lo planteado en el recurso es un hecho nuevo, pues la reliquidación pensional se solicitó por supuestamente no haber incluido varias cotizaciones y no porque se hubiera aplicado una norma que no correspondiera. De aceptarse las peticiones del impugnante se violaría el debido proceso del Instituto. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “por aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 1990”.

En la sustentación dice el impugnante: “El fallo de segunda instancia proferido por el Honorable cuerpo colegiado, incurre en un yerro jurídico, al aplicar al caso concreto, una normatividad que no corresponde al juicio del proceso, más exactamente al sub - judice, al momento de dirimir la controversia que desataba el recurso de alzada, aplicó indebidamente el Acuerdo 049 de 1 990, aprobado por el Decreto reglamentario 758 de 1990, siendo que la normatividad que correspondía es el Inciso 3° Segunda Regla Artículo 36 de la ley 100/93, artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional.

La no aplicabilidad de la norma sustancial (el Inciso 3° Segunda Regla Artículo 36 de la ley 100/93), por parte del juzgador de segunda instancia constituye un completo desconocimiento y ostensible rebeldía, con respeto a la aplicación de esta norma sustancial, y al contrario sensu aplicar una norma que no le corresponde al caso sub lite, como lo es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

La réplica por su parte sostiene que el recurrente no precisa dónde estuvo el yerro jurídico del Tribunal al aplicar el Acuerdo 049 de 1990. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, persiguen idéntico objetivo y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

En el sub lite el Tribunal entendió que la reliquidación del ingreso base de liquidación pensional del actor, se imploraba por cuanto en Instituto no incluyó en su haber de cotizaciones el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1984 y el mes de febrero de 1985, y bajo ese supuesto estudió y resolvió la controversia en lo atinente a ese aspecto, pues estimó que se trataba de una “pura situación fáctica”, por lo que absolvió por falta de prueba al respecto.

El censor en casación, alega que el reajuste pensional se solicitó porque el Instituto no aplicó para el cálculo del ingreso base de liquidación la regla jurídica del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace alusión al promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, porque resultaba más favorable a la situación del demandante quien era beneficiario del régimen de transición. El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Como no se discute que al demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, pues cumplió 60 años de edad el 3 de noviembre de 2004, el ingreso base de liquidación de su prestación debía calcularse bajo el alero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, y en la hipótesis del “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, pues tampoco es aspecto en controversia que en toda la vida laboral cotizó 1.070 semanas, sin haber arribado al umbral de las 1.250 semanas que exige el mencionado artículo 21 para que se tenga en cuenta el promedio salarial de toda la vida laboral.

Por las razones anteriores, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso instaurado por CECILIO MANUEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11