2 Radicación n.º 42276 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5556-2019 Radicación n.º 42276 Acta 45 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento al fallo de tutela STC14850-2019 de 31 de octubre de 2019 dictado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia de 26 de octubre de 2010 proferida por este Colegiado, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión, frente al recurso de casación que interpuso JOSÉ EFRAÍN MORALES VALENCIA contra la sentencia de 29 de mayo de 2009 proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE - EMCALI – EICE - ESP.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004 y se condene a la accionada a reliquidarle la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, con inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas durante el último año de servicio, junto con las diferencias pensionales, todo debidamente indexado, así como las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones señaló que laboró al servicio de la demandada del 12 de mayo de 1987 al 18 de abril de 2005; que durante su último año de servicios devengó las primas antes mencionadas; no obstante, no se incluyeron en la liquidación de dicha prestación, pese a que el régimen de transición del citado instrumento colectivo -del cual era beneficiario- así lo disponía; que el pago de los intereses a las cesantías fue deficitario, y que agotó la reclamación administrativa (f.º 2 a 10).

Al dar respuesta a la demanda, Emcali EICE ESP se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos relativos a la vinculación laboral del actor al momento de la entrada en vigencia de la convención colectiva. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, pago de lo no debido, « inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008 » y la « innominada » (f.º 173 a 184).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali que en sentencia de 21 de agosto de 2008 (f.° 209 a 218), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (…) a pagar a la ejecutoria de esta providencia, al señor JOSE (sic) EFRAIN (sic) MORALES VALENCIA (…) la suma de (…) ($38.782.461.73), por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación indexadas, causadas del 18 de abril del (sic) 2005 al 30 de agosto del (sic) 2008.

Se deberá actualizar la indexación al momento del pago total de las mesadas pensionales.

TERCERO: DECLARAR que la mesada pensional a favor del señor JOSE (sic) EFRAIN (sic) MORALES VALENCIA, se incrementará a partir del mes de septiembre de 2008, en la suma de $809.384.42, valor que se reajustará anualmente de conformidad con los Decretos que al respecto expida el Gobierno Nacional.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la empresa demandada, mediante sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó en su integridad la del a quo e impuso las costas de la primera instancia al actor (f.° 15 a 22).

Para tal efecto, comenzó por señalar que el literal a) del artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008 consagra que el régimen de transición aplicable es el consagrado en el acuerdo convencional 1999-2000 suscrito por Sintraemcali, de conformidad con el « anexo Nº 1 jubilaciones »; es decir, que solo conservó los requisitos para causar la pensión, los descuentos por permisos e incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión, y el plazo límite para efectuar el pago, pero nada estipuló acerca de la forma en que debía liquidarse la prestación ni de los factores salariales que debían incluirse.

Por lo anterior, consideró que para determinar los valores que constituyen salario era necesario acudir al artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, que estableció una regla general, una excepción a la misma y un régimen de transición. La primera, consagró el factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda, excluyó de dicho concepto las primas de antigüedad y de vacaciones y, el tercero, que conservó estas últimas como factor salarial bajo el supuesto de que se hubieran pagado al trabajador antes de la firma del acuerdo convencional y para las liquidaciones realizadas dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha de pago.

En consonancia con lo expuesto, aseguró que en el caso del accionante no se configuró el primer presupuesto, en tanto las primas de vacaciones y de antigüedad fueron pagadas por la entidad después de la firma de la convención. Asimismo, estableció que el sentido de la norma convencional era claro y debía atenerse a la intención de las partes en ella consagrada, de conformidad con el principio de libre apreciación de la prueba.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 19 del Decreto 2127 de 1945, Ley 6.ª del mismo año y 27 del Código Civil. Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: (…) no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor como beneficiario del régimen de transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1 Jubilaciones Artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí establecidos, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio.

(…) no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición, del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en el Anexo 1, Artículo 104. (…) no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E. – E.S.P., excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones (plenas y proporcionales) y las primas de antigüedad (plenas y proporcionales) devengadas por él en su último año de servicio.

(…) dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004-2008, es aplicable en este caso. Dicho párrafo, como regla general, quedó exceptuado por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. y SINTRAEMCALI en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición).

Como prueba no apreciada señala la convención colectiva de trabajo 2004–2008. En la demostración del cargo, aduce que el Colegiado de instancia quebrantó los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no tuvo en cuenta las condiciones establecidas en el citado acuerdo convencional, particularmente las contenidas en el artículo 48 anexo 1 de jubilaciones, que constituyen la voluntad de las partes, pactada de manera libre y voluntaria y encaminada a mejorar las condiciones mínimas establecidas para los trabajadores en la ley.

Sostiene que el fallador de alzada se limitó a examinar de forma fragmentada y selectiva los artículos 98, 100 y 103 del anexo n.º 1 de jubilaciones, pero omitió analizar el artículo 104, que estipuló la forma de liquidar el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para tal efecto, entre los que se incluyeron las primas devengadas por el trabajador en el último año de servicios.

Estima que la alegada valoración errada del Tribunal viola los artículos 1.°, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, en tanto aplicó la regla contenida en el parágrafo 1.º del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo de 2004-2008, y no la prevista en el artículo 48 de ese mismo acuerdo, el anexo n.º 1 y su artículo 104, cuya interpretación -afirma- es más favorable al trabajador.

En tal virtud, considera que el juez de segundo grado « no observó » el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu» y, en este caso, el artículo 48, anexo 1, jubilaciones artículo 104 es claro y preciso al determinar su campo de aplicación y la forma de calcular el monto de la pensión, razón por la cual dicha norma convencional no admitía interpretación. VII.

RÉPLICA La empresa demandada argumenta que en el sub lite no se aplica el principio de favorabilidad, por cuanto se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades plasmado en la Convención Colectiva de Trabajo, que establece cómo y en qué condiciones se debe liquidar y reconocer la prestación. Asevera que en el caso concreto, las primas de antigüedad y de vacaciones pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo consagró el parágrafo 1.° del artículo 28 de la citada convención colectiva, tal como lo concluyó el Tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela mencionada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que José Efraín Morales Valencia tiene derecho a que su prestación pensional se liquide conforme al régimen de transición previsto en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, anexo 1, según la cual « el régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo [suscrita] entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo 1 jubilaciones ».

Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusula- y, en otros, negando la inclusión de dichas primas -conforme el artículo 28 convencional-, son contrarias y excluyentes entre sí. En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad; determinación que además –afirmó- propende por el respeto al precedente horizontal.

Así las cosas, y en acatamiento a lo decidido en el citado fallo de tutela de la Sala Civil de esta Corporación, se proferirá nueva sentencia en sede de casación y, en consecuencia, se casará la sentencia de 29 de mayo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos para confirmar la decisión de primer grado, en tanto el recurso de apelación de la demandada únicamente versó sobre la improcedencia de la reliquidación pensional. Las costas de las instancias, estarán a cargo de la accionada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deja sin efecto la sentencia de casación de 26 de octubre de 2010, proferida en este asunto.

En consecuencia, CASA la sentencia de 29 de mayo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que JOSÉ EFRAÍN MORALES VALENCIA adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE - ESP. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 21 de agosto de 2008 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10