CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67080 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5555-2018 Radicación n.° 67080 Acta 44 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO CASTAÑEDA GALLAR, ERNESTO ANTONIO SÁNCHEZ BELTRÁN y ÁLVARO ANTONIO CARDONA FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que instauraron en contra de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S. A. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Castañeda Gallar, Ernesto Antonio Sánchez Beltrán y Álvaro Antonio Cardona Franco, llamaron a juicio a Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., con el objeto de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido y como consecuencia de ello, se le condenara al pago de indemnización por despido injusto, sanción moratoria, dotaciones, auxilio de transporte, cesantías intereses a la cesantía junto con la sanción por su no pago oportuno, prima de servicios, vacaciones, sanción por la no consignación de las cesantías, aportes a seguridad social, la indexación de las sumas adeudadas y las costas.

Fundamentaron sus peticiones en que: prestaron sus servicios a la demandada desde el mes de marzo de 1988 al 4 de abril de 2010 como coteros o braceros en las bodegas de la demandada ubicadas en el municipio de Zarzal y la Paila en el Valle del Cauca, de manera personal y continua durante 22 años, sin recibir el pago de sus prestaciones sociales, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 12 m y de 1:00 pm a 5:00 pm y los sábados de 7:00 am a 12 m. Señalaron que el salario dependía del número de camiones cargados o descargados diariamente y era cancelado semanalmente a través de uno de sus compañeros quien lo recibía de la demandada mediante cheque y este a su vez hacía el reparto correspondiente entre los trabajadores.

Indicaron que durante la vigencia de las relaciones laborales no le fueron entregadas las dotaciones correspondientes, ni fueron afiliados al sistema integral de seguridad social e igualmente no les cancelaron el auxilio de transporte ni las prestaciones sociales a que tenían derecho. Es pertinente precisar que los demandantes iniciaron de manera separada sus procesos y fue por solicitud de la parte demandada que se ordenó la acumulación de los procesos en providencia de 4 de abril de 2011 (f.° 202 cdno 3).

La convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 37 a 47 cdno 3, 40 a 47 cdno 2 y 39 a 49 cdno1), se opuso a las pretensiones y no aceptó ninguno de los hechos. Negó la prestación personal de los servicios y la relación laboral alegada por los demandantes. Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó: « inexistencia de causa para demandar e inexistencia de las obligaciones que se demandan; cobro de lo no debido y falta de título y causa en las pretensiones; buena fe de Almaviva S.A y representantes legales y laborales, cobro de lo no debido y la innominada o genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo, concluyó el trámite y profirió fallo el 20 de agosto de 2013 (f.° 269 a 275 cdno 3), en el que absolvió íntegramente a la demandada e impuso condena en costas a cargo de los demandantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión, los demandantes la impugnaron.

Para resolver el recurso, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió fallo el 29 de noviembre de 2013 (f.° 302 a 312 cdno 3), en el que confirmó la decisión apelada, con costas a cargo de los demandantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, fijó el problema jurídico a resolver, en determinar si con el acervo probatorio que milita en el proceso quedaba suficientemente comprobada la existencia del contrato realidad anhelado por los demandantes y de ser cierto, si eran procedentes las condenas deprecadas en la demanda.

Inició por analizar los testimonios de Juan Francisco Bernal, Gabriel Ángel Cárdenas, Carlos Alberto Lozano Rojas, Delio Nieto Peña y José Donancio Pérez López, para concluir que de ellas no era posible establecer ninguno de los elementos del contrato «realidad» alegado por los demandantes, pues no se evidenciaba que las labores desarrolladas por estos como braceros en las bodegas de la demandada se ejecutaron en virtud de un contrato de trabajo, ni que estuvieran bajo su continuada subordinación o dependencia; que por el contrario, se estableció que esas labores estaban supeditadas a los clientes de Almaviva S.A., pues eran los conductores de los vehículos que cargaban y descargaban quienes requerían de tales servicios y eran ellos quienes les pagan y si no habían vehículos para descargar o cargar se desplazaban a otros sitios para buscar sus ingresos.

Indicó que si bien se estableció que la demandada les pagó por servicios de aseo de las bodegas, quedó claro que el contrato se realizó con quien organizaba el grupo, lideraba la cuadrilla, los dirigía y era el encargado de pagarles; agregó que eventualmente la demandada los contrataba como grupo para empacar mercancías a granel, pero su pago, aunque esta lo hacía, realmente provenía del cliente que requería de esos servicios.

Se refirió a los interrogatorios de las partes y señaló que del contenido de ellos no era posible corroborar las afirmaciones que se hacen en la demanda, pues si bien se demostraba la prestación personal de un servicio no así que haya sido bajo la subordinación de la accionada e incluso no era posible acreditar los extremos temporales que se aducen en el escrito inaugural, lo que igualmente concluyó de las documentales allegadas al proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo plantea así. Con la presente demanda de casación se pretende que la honorable corte suprema de justicia, sala de casación laboral: Por el primer cargo formulado CASE totalmente la sentencia indicada luego de lo cual en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado y en SUSTITUCIÓN declare a favor de los demandantes la declaración (sic) del contrato y al pago de todas las prestaciones sociales y la afiliación al sistema d seguridad social integral, por parte de la entidad demandada Almaviva S.A. Y la indexación moratoria (sic) de los valores condenados.

Proveyendo en costas en ambas instancias. Por el segundo cargo formulado CASE totalmente la sentencia indicada luego de lo cual en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en sustitución declare a favor de la (sic) de los recurrentes la declaración (sic) del contrato y al pago de todas prestaciones sociales y la afiliación al sistema de seguridad social integral, por parte de la entidad demandada Almaviva S.A. Y la indexación moratoria (sic) de los valores condenados.

Proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Como quiera que en los dos cargos se denuncian las mismas normas de orden sustantivo, a pesar de presentarse por sendas diferentes, por perseguir el mismo propósito y la argumentación de que se sirven es similar, la Sala los estudiará de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada así: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el art. 87 del código procesal del trabajo, modificado por el art. 62 del decreto 528 de 1964 y el art. 7 de la ley 16 de 1969, esto es, por violación indirecta, por error de hecho en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9, 10, 13, 14, 22, 23 (Subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990), 32 (Modificado por el artículo 1 del decreto 2351 de 1965), 37, 38 (Modificado por el artículo 1 de Decreto 617 de 954, 54, 59 numeral 1 y 65 (Modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.); el art. 99 de la Ley 50 de 1990; el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (C.P.T.); y los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.).

Precisa que el error en el que incurrió el ad quem, fue: «No dar por demostrado estándolo que efectivamente entre los recurrentes y la entidad demandada Almaviva S.A., hubo un contrato verbal con cada uno de los demandantes.» Lo anterior, dice, como consecuencia « de haber no apreciado unas pruebas y haber dejado de apreciar otras así: Pruebas Mal apreciadas CALIFICADAS: los testimonios de José Donaciano Pérez López (folios 262 a 264), Delio Peña Nieto (folios 234 a 237), Juan Francisco Bernal (folios 217 a 221) Gabriel Ángel Cárdenas Jiménez (folio 221 a 223, Carlos Alberto Lozano Rojas (folios 225 a 228), Jeannette Dediego Jaramillo (folio 230 a 233) pero (sic) analizaron pero a favor de la parte demandada.

NO CALIFICADAS: los cheques que son pruebas contundentes no fueron apreciadas de manera correcta. Pruebas no apreciadas: Calificadas: documentos o cheques se evaluaron tangencialmente. En la demostración del cargo indica que los documentos o cheques son prueba de la relación y que demuestran que hubo órdenes por parte de cada uno de los administradores de turno durante el tiempo laborado por los actores y además demuestran que el pago de los servicios se hacía a través de cheques o en efectivo, con lo que está demostrado que se configuraron los elementos esenciales de un contrato de trabajo verbal, circunstancia que no fue apreciada por el Tribunal.

Señala que, tampoco fueron valorados los testimonios y que a través de ellos se demuestra la labor que desarrollaban los demandantes, el horario al que estaban sometidos y el cumplimiento de órdenes, para ello se refieren a las declaraciones de, Delio Peña Nieto y José Donaciano Pérez López. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa por interpretación errónea del art. 23 del CST, modificado por el art. 1 de la Ley 50 de 1990 y el parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002.

Indica que el ad quem incurrió en el «error sustancial» de no dar por demostrado que entre los demandantes y la accionada, existió un contrato de trabajo, error en el que incurrió al haber apreciado mal unas pruebas y dejado de apreciar otras. Precisa que el error en el que incurrió el ad quem como consecuencia «de haber no apreciado unas pruebas y haber dejado de apreciar otras así:» Pruebas Mal apreciadas CALIFICADAS: los testimonios de José Donaciano Pérez López (folios 262 a 264), Delio Peña Nieto (folios 234 a 237), Juan Francisco Bernal (folios 217 a 221) Gabriel Ángel Cárdenas Jiménez (folio 221 a 223, Carlos Alberto Lozano Rojas (folios 225 a 228), Jeannette Dediego Jaramillo (folio 230 a 233) pero (sic) analizaron pero a favor de la parte demandada.

NO CALIFICADAS: los cheques que son pruebas contundentes no fueron apreciadas de manera correcta. Pruebas no apreciadas: Calificadas: documentos o cheques se evaluaron tangencialmente En la demostración del cargo inicia por hacer referencia al art. 23 del CST y precisa que las normas laborales, así como los derechos, obligaciones y prestaciones que ellas contiene no nacen con la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al litigio sino desde cuando se hayan causado cada uno de esos derechos.

Señala que en este caso no se declaró la existencia del contrato de trabajo al no haber interpretado, el juez de la alzada, el parágrafo 1 del art. 29 de la ley 789 de 2002, que exige al empleador que quiera terminar el contrato de trabajo, acreditar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de seguridad social y haber pagado los aportes parafiscales.

Insiste en que el yerro en el que incurrió el Tribunal se debió a la falta de apreciación de los testimonios y el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, y el de los demandantes y que del análisis de ellas se puede evidenciar que durante la vigencia del vínculo entre los demandantes y la convocada al juicio, se configuraron de manera efectiva los elementos constitutivos del contrato de trabajo.

VIII. RÉPLICA La demandada se opone en forma conjunta a los dos cargos, precisa que de las pruebas aportadas al proceso ninguna de ellas demostró la existencia de una relación laboral entre los demandantes y la convocada al juicio y que fueron los mismos demandantes quienes en sus interrogatorios de parte reconocieron que no suscribieron contratos de trabajo con esta, de ahí que la conclusión a la que llegaron los jueces de instancia resulta acertada.

IX. CONSIDERACIONES El recurrente en su demanda de casación presenta a la Sala un discurso argumentativo similar en los dos cargos a través de los cuales ataca la sentencia de segunda instancia y que básicamente se resumen en que el juez de la apelación no le dio el valor probatorio que correspondía a las testimoniales y a los interrogatorios de parte tanto del representante legal de la accionada como de los demandantes, al igual que a las copias de los cheques allegados al proceso.

Ahora bien, el estudio en el recurso extraordinario de casación se debe dirigir a confrontar la sentencia atacada con la ley, y no tiene como objeto re-examinar la causa ya decidida en las instancias, sino verificar, cuando sea procedente, que la presunción de acierto y legalidad con la que están revestidas las decisiones judiciales se ha infirmado.

El escrito con el que en este caso se sustenta el recurso de casación, tiene más las características un alegato de instancia, a pesar de que su esquema, de títulos y capítulos, se ajuste a la forma legalmente exigida, pero no cumple con las exigencias necesarias como pasa a analizar la Sala. Olvida el recurrente que cuando se escoge, la vía indirecta para atacar la sentencia, la actuación del censor no se debe limitar a la anunciación de los yerros en que hubiere podido incurrir el juzgador de segunda instancia, ni a enlistar las pruebas calificadas, sino que además, tiene la obligación de exponer el contenido objetivo que esos elementos probatorios denunciados contienen, según su criterio, al igual que la valoración equivocada que de ellos se vierte en la sentencia, si se acusa error de apreciación. Además de lo anterior, el impugnante debe evidenciar cómo, de haberse apreciado dichas pruebas, incidirían en la decisión cuestionada, de suerte que el resultado hubiere sido favorable a sus intereses.

La Corte en este caso no puede adelantar oficiosamente, el análisis lógico que este trámite extraordinario requiere, que es, se repite, la comparación entre la sentencia y la ley, pues, aunque en el primer cargo en el escrito de sustentación, presentado por la vía fáctica, se hace una enunciación de las pruebas que se acusa como mal apreciadas por el Tribunal, testimoniales, y de pruebas que se indica no fueron apreciadas, cheques, el memorialista no tuvo en cuenta que, las primeras, no son prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral y respecto de las segundas, no demostró la comisión de un error evidente de hecho en su valoración. En efecto, el impugnante pretende demostrar los supuestos errores que atribuye del Tribunal, a través de la prueba documental, que considera no calificada, que enlista como mal apreciada y a su vez como no apreciada, y que se trata de los cheques allegados al plenario, sin explicar, con la precisión y claridad requeridos, en qué consistió el error valorativo de los mismos, ni lo que en verdad ellos demuestran, limitándose simplemente a señalar que con ellos se evidenciaba la relación laboral que alega en la demanda.

En cuanto al segundo cargo, presentado por la vía directa, el recurrente incurre en un defecto técnico al referirse a cuestiones fácticas y pretender que la Sala se remita a examinar las pruebas testimoniales, los interrogatorios de parte y los cheques que se allegaron al proceso, actuación que le está vedada a la Corte, en virtud del sendero escogido para la acusación. Cuando se encamina la acusación por la senda de lo jurídico, es indispensable que el error de juicio en el que pudo haber incurrido el juez de segunda instancia, lo sea de puro derecho y que el mismo se evidencie en el texto de la sentencia atacada, lo que implica que el juzgador llegue a decisiones que resulten distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates eminentemente jurídicos; pero si se acude en el ataque a razonamientos fácticos, se estará frente a un motivo distinto de casación y por consiguiente la acusación debe dirigirse por una vía distinta.

Si en gracia de simple hipótesis, se estudiara este cargo por la vía indirecta, la solución sería idéntica pues, en él se incurre en los mismos defectos de forma y desarrollo expuestos en el primer cargo. Lo anterior lleva a concluir, que los cargos no pueden salir avante. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $3.750.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO CASTAÑEDA GALLAR, ERNESTO ANTONIO SÁNCHEZ BELTRÁN y ÁLVARO ANTONIO CARDONA FRANCO, en contra de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S. A. Costas como quedó dicho.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00